第4条第1項第11号「称呼・観念の類似と要部抽出」の商標審決・判断理由（審判番号：平成10年審判第12155号｜請求不成立）

1 本件商標

本願商標は、別紙(1)に表示したとおりの構成よりなり、第5類「薬剤、歯科用材料、衛生マスク、失禁用おしめ、乳児用粉乳」を指定商品とし、平成8年10月16日に登録出願されたものであるが指定商品については平成10年5月6日付け手続補正書をもって、「洗眼薬」と補正されたものである。

2 原査定の理由

原査定において、本願の拒絶の理由に引用された登録第4007142号商標(以下、「引用商標」という。)は、別紙(2)に表示したとおりの構成よりなり、第5類「薬剤」を指定商品とし、平成6年11月11日に登録出願、平成9年6月6日に登録されたものである。

3 当審の判断

そこで、本願商標と引用商標との類否について判断するに、本願商標は、別紙(1)に表示したとおりの構成よりなるところ、枠線内に上下二段に配された白抜き文字の「EYE WASH」及び「ROHTO Zi:」の文字とからなる部分と、その枠線の下段に大きく表示された「flush」の文字とは、視覚上、それぞれ分離して看取されるるばかりでなく、「flush」の文字はそれ自体自他商品の識別標識としての機能を有するから、本願商標に接する取引者・需要者は「flush」の文字に着目し、これより生ずる称呼・観念をもって取引に当たる場合も少なくないものとみるのが相当である。

そして、本願商標は、その構成中の「flush」の文字が「フラッシュ」と読まれ、「赤らむ、出水」等の意味合いを有するものであるから、これより「フラッュ」の称呼及び「赤らむ、出水」等の観念を生ずるものである。

一方、引用商標は、別紙(2)に表示したとおりの構成よりなるところ、数字「2000」と「フラッシュ」の文字とは上下二段に表示されてなり、視覚上、それぞれの部分に分離して看取さればかりでなく、一般に数字は商品の品番、形式等の記号、符号を表示するものとして類型的に普通に使珀されているから、引用商標を構成する数字「2000」も同様の用途に用いられる記号、符号として理解されるにすぎないものとみるのが相当である。

してみると、引用商標は、その構成中の「フラッシュ」の文字が独立して自他商品の識別標識としての機能を果たしえるものであるから、これより「フラッシュ」の称呼及び「赤らむ、出水」等の観念をも生ずるものである。

してみれば、本願商標と引用商標とは、その外観において異なるところがあっても、「フラッシュ」の称呼及び「赤らむ、出水」等の観念において類似する商標であり、かつ、本願商標の指定商品は引用商標の指定商品中に包含されているから、結局、本願商標は商標法第4条第1項第11号に該当し登録することができない。

なお、請求人(出願人)は、洗眼薬に使用する本願商標は、テレビCM等を利用して、大量に、広域に、宣伝広告してきたから、全国的に周知、著名なものとして認識されており、現在トップクラスのシュアを有するものであって、引用商標は水洗トイレ用芳香洗浄剤として販売されているものであり、本願商標を付した洗眼薬と引用商標を付した水洗トイレ用芳香洗浄剤とは、同じ流通経路、また、薬局、薬店等、同じ店内で取り引きされているにもかかわらず、本願商標が引用商標と誤認混同を生じ、これらの取引において出所の混同を招いているという事実はない旨主張し、甲第11号証乃至同第19号証を提出している。

しかしながら、本願商標は上記のように他人の既登録商標と類似する商標であり、しかも指定商品も抵触するものと判断される以上、出所の混同のおそれがあり、現実に、本願商標と引用商標に係る商品について出所の混同を生じていないことのみを主張し、また、前記各証拠をもってしてはその証拠とはなり得ないので、請求人の主張は採用できない。

よって、結論のとおり審決する。