「エバーソフト」の要部と称呼類似性

第1 本件商標

本件登録第2723857号商標(以下「本件商標」という。)は、「エバーソフト」の片仮名文字と「EVERSOFT」の欧文字とを二段に横書きしてなり、昭和63年5月18日に登録出願、第4類「せっけん類(薬剤に属するものを除く。)歯みがき、化粧品(薬剤に属するものを除く。)香料類」を指定商品として、平成9年12月19日に登録されたものである。

第2 参加人の引用する商標

(1)参加人が本件商標の登録無効理由として引用する登録第1874874号商標(以下「引用A商標」という。)は、「エバ」の片仮名文字と「EBA」の欧文字とを二段に併記してなり、昭和58年4月28日に登録出願、第4類「除毛クリーム、除毛剤、その他本類に属する商品(但し、せつけん類を除く)」を指定商品として、同61年7月30日登録され、その後、平成8年10月30日に商標権存続期間の更新登録がなされたものである。同じく、登録第468461号商標(以下「引用B商標」という。)は、別掲(1)のとおりの商標からなり、昭和28年7月16日に登録出願、第68類「他類に属せざる油脂性研磨料、その他本類に属する商品」を指定商品として、昭和30年7月25日に登録され、その後、昭和50年10月9日、同60年7月16日及び平成7年7月28日の3回に亘って、商標権存続期間の更新登録がなされたものである。同じく、登録第1874876号商標(以下「引用C商標」という。)は、別掲(2)の商標からなり、昭和58年4月28日に登録出願、第4類「クリーム、ヘアークリ―ム及び除毛クリーム」を指定商品として、同61年7月30日に登録され、その後、平成8年10月30日に商標権存続期間の更新登録がなされているものである。同じく、登録第2108368号商標(以下「引用D商標」という。)は、「エバクレーム・フレッシュ」の片仮名文字と「EBACREAM・FRESH」の欧文字とを二段に横書きしてなり、昭和61年5月29日に登録出願、第4類「クリーム、ヘアークリーム及び除毛クリーム」を指定商品として、平成元年1月23日に登録され、その後、平成11年2月9日に商標権存続期間の更新登録がなされたものである。同じく、登録第2200494号商標(以下「引用E商標」という。)は、別掲(3)の商標からなり、昭和62年2月4日に登録出願、第4類「除毛クリーム」を指定商品として、平成元年12月25日に登録され、その後、平成12年4月18日に商標権存続期間の更新登録がなされたものである。同じく、登録第2200495号商標(以下「引用F商標」という。)は、「エバ」の片仮名文字と「EVA」の欧文字とを二段に横書きしてなり、昭和62年5月30日に登録出願、第4類「除毛クリーム、その他本類に属する商品(但し、せつけん類を除く)」を指定商品として、平成元年12月25日に登録され、その後、平成12年4月18日に商標権存続期間の更新登録がなされたものである。同じく、登録第2225965号商標(以下「引用G商標」という。)は、「EBAFOAM」の欧文字を横書きしてなり、昭和62年5月30日に登録出願、第4類「泡状の化粧品(薬剤に属するものを除く)」を指定商品として、平成2年4月23日に登録され、その後、平成12年5月16日に商標権存続期間の更新登録がなされたものである。同じく、登録第2225966号商標(以下「引用H商標」という。)は、「エバフォーム」の片仮名文字を横書きしてなり、昭和62年5月30日に登録出願、第4類「泡状の化粧品(薬剤に属するものを除く)」を指定商品として、平成2年4月23日に登録され、その後、平成12年5月16日に商標権存続期間の更新登録がなされたものである。

第3 参加人の主張

参加人は、「本件商標の登録は、これを無効とする。」との審決を求め、その理由を概略次のように述べ、証拠方法として丙第1号証ないし同第30号証(枝番を含む)を提出している。

(1)本件商標と引用各商標の対比

本件商標は、「エバーソフト」の片仮名文字と「EVERSOFT」の欧文字とからなるものである。したがって、その構成文字に相応して、一連の「エバーソフト」の他に、単に、「エバー」とも略称される。また、本件商標中、後半部の「ソフト」「SOFT」の文字部分は、「柔らかい」「穏やかな」の意味合いを表す外来語として、日常生活において頻繁に使用され、親しまれている語であり、また、本件商標の指定商品「せっけん類、歯みがき、化粧品、香料類」のみならず、各種の商品分野において当該商品の質が柔らかいこと、あるいは当該商品の効果効能等が柔らかく、穏やかなこと、いわゆる「ソフトな」品質の意味を表す記述的表示として頻繁に使用されているものである。

一方、本件商標中の「エバー」「EVER」も英語の普及した現在にあっては、英語の単語「EVER」に由来することは容易に認識されるところである。

すなわち、本件商標は「EVER」と「SOFT」の2つの語と、その読みの片仮名文字表記を組合せてなる商標であり、このうち、「ソフト」「SOFT」の部分は識別力がないか、あるいは極めて弱い品質表示語の部分であるから、自他商品の識別標識として機能する部分、すなわち要部は、前半部の「エバー」「EVER」の部分というべきである。しかも、本件商標はその構成態様において、片仮名文字部分及び欧文字部分のいずれも極く普通の書体で表してなるもので、前半部と後半部が渾然一体となっているような事情も見出し難い。したがって、本件商標は識別標識として機能する「EVER」、又は「エバー」に、ソフトな品質、あるいはソフトタイプの商品であることを意味する記述的表示ないしは品質表示たる「SOFT」又は「ソフト」を単に付加した商標として普通に認識されるものである。

そうすると、取引の経験則に照らせば、本件商標のような品表示語を付加した商標にあっては、その品質表示語の部分はしばしば省略して称呼されることが多いから、本件商標はその要部である「エバー」又は「EVER」の文字に相応して、単に「エバー」とも略称される場合が多いと言わねばならない。

言い換えれば、本件商標は「ソフト」タイプの「EVER」又は「エバー」商標(ブランド)と認識される場合が多いということである。ちなみに、「SOFT」又は「ソフト」の反対語は「HARD」又は「ハード」であるが、本件商標において「SOFT」又は「ソフト」を「HARD」又は「ハード」に置き換えれば、「ハード」な品質又はタイプの「EVER」又は「エバ―」商標(ブランド)と認識されるのが自然であって、結局、本件商標において実質的に識別機能を果たしているのは「EVER」又は「エバー」の部分であることには変わりがないということである。

ところで、品質表示語の使用方法及び態様には、自他商品識別の標識としての商標に併記して使用される場合だけでなく、本件商標のように自他商品識別機能を果たす他の語(文字部分)の語尾に付加して品質(使い心地がソフトである等)を表示する記述的意味において使用される場合も多いものである。

ちなみに、現実の市場に出廻っている化粧品等の商品について、「ソフト」又は「SOFT」の文字が、品質表示語として使用されている数例を証拠として提出する。

(a)男性整髪料について、商品の正面には「GATSBY」という文字の下に、「STYLING FOAM/SOFT」と表示され、裏面には「ギャッビー スタイリングフオーム」の文字の下に「ソフトSN」と表示されている。そして、「SOFT」又は「ソフト」の表示に対応して、裏面に紫色の文字で「軽い手触りで自然にまとめるソフトセット」との記載がある(丙第11号証)。

(b)女性用整髪料について、商品の正面下部に「ナチュラルソフトタイプ」と表示され、上部には「ゴワつかないソフトなウェーブヘア」との記載がある。また、裏面には、上部に「V05 ヘアムース(ウェーブソフト)」との表示があり、その上部には「枝毛をコートしながらスタイリング軽やかなウェーブをソフトにキープ」との記載がある(丙第12号証)。

(c)化粧水について、商品の正面下部に「ソフトモイストスキン ローション」と表示されており、上部の「R-100ST」の文字の下に「SOFT MOIST SKINLOTION」と表示されている。その裏面の上部には、「ソフトモイスト」と表示されている(丙第13号証)。

(d)化粧品である「スキン フレッシング」について、商品正面の中央部に二段に「Soft Skin Freshing」「ソフト スキン フレッシング」と表示されており、裏面にも「ソフト スキン フレッシング」と表示されている(丙第14号証)。

(e)化粧水について、商品正面の中央部に「SoftSkin Lotion」「ソフト化粧水」と表示されており、裏面の上部には「ソフト化粧水」と表示されている(丙第15号証)。

(f)ロ紅について、商品の側面と底面に「ソフト 口紅」と表示されている。また、審決においても、「ソフト」の文字と他の種々の文字を組み合わせて各種の商品に使用し、その商品が柔らかいもの、あるいは、なめらかなものであることを表示する(丙第16号証)、いわゆる商品の品質表示として、各種商品を取り扱う業界において採択し、使用されていることは取引の実情に照し明らかである、と判断されている(昭和49年審判第8172号、昭和52年7月5日審決、丙第17号証)。さらに、判決例においても商標の構成文字中に「SOFT」の文字部分を含む商標について、当該「SOFT」の文字部分は記述的部分であると看取されるので、自他商品の識別標識としての機能を果たすのは他の部分であると判示している(東京高裁、平成2年(行ケ)第16号、平成2年9月6日判決、丙第18号証)。

以上のような取引の実情とそれに基づいた審判決の判断を考慮すると、本件商標に接する取引者又は需要者にあっては、本件商標中の「ソフト」又は「SOFT」の文字部分を前記した通りの記述的意味合いに認識し、「エバー」又は「EVER」を商品の目印と捉えて、本件商標は「エバー/EVER」商標(ブランド)のうち「ソフト」タイプの商品を表示したものと認識するのが自然である。

したがって、本件商標からは、一連の「エバーソフト」の他に「エバー」の称呼をも生じるものである。

(2)引用商標から生じる称呼

(a)引用A商標の構成態様は、前記の通り上段に片仮名文字で「エバ」と、下段に欧文字で「EBA」と上下二段に横書きしてなるものである。引用A商標は、前記構成文字に相応して「エバ」と称呼されるのが自然である。

(b)引用B商標の構成態様は、別掲(1)のとおり上段に第1文字を他の文字よりも大きく書した態様の欧文字で「Ever」と、下段に片仮名文字で「エバー」と上下二段に横書きしてなるものである。引用B商標は、前記構成文字に相応して「エバー」と称呼されるのが自然である。

(c)引用C商標は、別掲(2)のとおり片仮名文字の「エバクレーム」及び欧文字の「EBACREAM」を含むものであって、このうち「クレーム」及び「CREAM」は、指定商品の「クリーム」を記述的に表示する語であるから、自他商品識別標識としての機能を果たす「エバ」及び「EBA」の文字に相応して「エバ」の称呼を生じるものである。

(d)引用D商標は、片仮名文字で「エバクレーム・フレッシュ」、欧文字で「EBACREAM・FRESH」と書してなるものであって、このうち「エバクレーム」及び「EBACREAM」から、前記引用C商標の場合と同様に「エバ」の称呼を生じるものである。

(e)引用E商標は、別掲(3)のとおり構成中の白抜き文字で「エバ」と顕著に表してなる文字部分から「エバ」の称呼を生じるものである。

(f)引用F商標は、片仮名文字で「エバ」と、欧文字で「EVA」の文字とを横書してなるものであるから「エバ」の称呼を生じる。

(g)引用G商標は、欧文字で「EBAFOAM」を横書きしてなり、また、引用H商標は片仮名文字で「エバフオーム」と横書してなるものであって、「フォーム」及び「FOAM」は指定商品である「泡状の化粧品」を記述的に表示する語であるから、単に「エバ」とも称呼されるものである。

そして、引用C商標ないしG商標の各商標は、引用A商標の連合商標として登録されていた商標である。

(3)本件商標と引用各商標の類否

本件商標と引用各商標の称呼を比較すると、本件商標から生じる「エバー」の称呼と、引用A商標及び引用CないしH商標から生じる「エバ」の称呼とは、僅かに長音「一」の差異があるのみであるばかりでなく、その差異も調音上弱い語尾音に位置するものである。したがって、「エバー」と「エバ」の称呼は発音上極めて相紛らわしく称呼上類似することは明らかである。また、本件商標と引用B商標は、その称呼「エバー」を同一にする。

したがって、本件商標は引用各商標とその称呼において類似する商標である。

そして、その指定商品についても、本件商標はその指定商品のうち「歯みがき、化粧品」について、引用A商標及び引用F商標の前記指定商品と抵触し、また、引用C商標ないし引用E商標、引用G商標及び引用H商標の指定商品とは、「化粧品」が抵触する。さらに、本件商標はその指定商品中「せっけん類」において引用B商標と抵触する。

(4)本件商標と引用各商標との出所混同のおそれ

参加人の営業被承継人「東京田辺製薬株式会社(以下「東京田辺製薬」という。)」は、「エバ」又は「EBA」を要部とする引用A商標、引用C商標ないし引用H商標を自己の取り扱う商品に永年にわたって使用してきている。その使用の経緯及び使用状況について次に述べる。

参加人の営業被承継人「東京田辺製薬」の「エバ」又は「EBA」を要部とする商標は、昭和4年に商品「除毛剤」について「エヴァクレーム」を商標として採択し、使用を開始したことに始まる。それ以来、「東京田辺製薬」は「エバ」又は「EBA」を要部とする商標を商品「除毛剤」に一貫して使用してきたものである。その経緯を説明するために、「東京田辺製薬」が1967年以降使用してきた価格表の複写とその一覧表を提出する(丙第19号証及び同第20号証)。このうち1967年と1970年の価格表には、本件商標の品質表示部分である「ソフト」の文字が「東京田辺製薬」の商標である「エバ」、「エバクレーム」とともに表示されている。また、当時の商品及びその包装箱の写真を提出する(丙第21号証)。

さらに、「エバ」又は「EBA」商標に係る商品の近年の販売実績を提出する(丙第22号証)。この販売実績一覧によれば、平成3年から同6年の上半期までの販売実績は、約1億円近くに達している。

参加人の営業被承継人「東京田辺製薬」は、「エバ」又は「EBA」商標に係る前記商品の販売と並行して、「エバ」又は「EBA」を表示した宣伝・広告活動を古くから行ってきた。その一例は次の通りである。

(a)ラジオ局文化放送の人気番組「ユアヒットパレード」の公開録音会場において「エバークレームソフト」の商標を表示して宣伝を行った(昭和43年、丙第24号証)。

(b)キャンペーンガールに「エバガール」の名前を付けて、タレント「小山ルミ」を起用して看板・パンフレットで「エバークレームソフト」の宣伝を行った(昭和44年、丙第25号証)。

(c)国電及び地下鉄の中吊り広告で「エバークレーム」の宣伝を行った(昭和49年)。

(d)モデルのリンダ・マニングを起用して「エバクレ―ムS」(エバクレームソフト)の広告を行った(昭和55年)。

(d)その他週刊誌において継続して広告している(丙第26号証ないし同第29号証)。

(e)参加人の営業被承継人「東京田辺製薬」が現在使用中の商品の包装箱を提出している(丙第30号)。

以上のように、参加人及び東京田辺製薬は「エバ」又は「EBA」を要部とする引用A商標、引用C商標ないしG商標を永年にわたって使用してきた結果、取引者・需要者に広く知られるに至っている。しかも、東京田辺製薬は、「ソフト」の文字を併記して使用してきているものである。

このような取引の実情のもとで、本件商標が化粧品に使用された場合には、参加人及び東京田辺製薬の商標と出所の混同を生じるおそれのあることは明かである。

したがって、本件商標の登録は商標法第4条第1項第11号の規定によりその登録を無効とされるべきである。

第4 被請求人の答弁

被請求人は、何ら答弁していない。

第5 当審の判断

(1)審判請求人と参加人との関係について

(イ)本件登録第2723857号商標の無効審判請求人は、当初「東京田辺製薬」であったが、その後、「三菱化学株式会社」(以下「三菱化学」という。)との合併により審判請求人は「三菱化学」となっている。

一方、参加人は、当初「ティ・ティ・ファーマ株式会社(「東京田辺製薬」と「三菱化学」との事業統合により設立された会社)」であったが、その後、名称変更がなされ「三菱東京製薬株式会社」(以下「三菱東京製薬」という。)となっているものである。

そして、「三菱東京製薬」は、「東京田辺製薬」より本件登録第2723857号商標の無効を主張するための根拠となっている引用登録第2225965号他の商標権を譲渡され、現在その商標権者になっている。

(ロ)その後、請求人「三菱化学」は、本件審判の請求を取り下げた。

(ハ)そして、現在本件無効審判は、参加人と被請求人との間で続行しているものである。

(2)本件商標と引用各商標との類否について

本件商標は、「エバ―ソフト」の片仮名文字と「EVERSOFT」の欧文字とを上下二段に横書きしてなるものであるところ、該文字は同書・同大・等間隔に一連に書してなるものであって、外観上まとまりよく一体に構成されており、これより生ずると認められる「エバーソフト」の称呼も格別冗長と言うべきものでなく、よどみなく一連に称呼しうるものである。そして、たとえその構成中の後半部「ソフト」「SOFT」の文字部分が「柔らかい」を意味する語であっても、かかる構成においてはむしろ一連の造語を表してなる商標とみるのが相当である。

そうとすれば、本件商標は、書された文字全体より、「エバーソフト」の一連の称呼のみを生ずるものといわなければならない。

一方、引用A商標及び引用E商標の文字部分は、「エバ」の片仮名文字と「EBA」の欧文字を、引用B商標は、「Ever」の欧文字と「エバー」の片仮名文字とを、引用C商標の文字部分は、「エバクレーム」の片仮名文字と「EBACREAM」の欧文字を、引用D商標の文字部分は、「エバクレーム・フレッシュ」の片仮名文字と「EBACREAM・FRESH」の欧文字とを各々上下二段に書してなるものであり、また、引用F商標は、「エバ」の片仮名文字と「EVA」の欧文字を、そして、引用G商標は、「EBAFOAM」の欧文字を、さらに、引用H商標は「エバフォーム」の片仮名文字をそれぞれ横書きしてなるものであるから、引用AないしH商標よりは、それらの構成文字にしたがって「エバ」「エバー」「エバクレーム」「エバクレーム・フレッシュ」「エバフォーム」の各称呼を生ずるものと言うのが相当である。

そこで、本件商標より生ずる「エバーソフト」の称呼と引用各商標から生ずる「エバ」「エバー」「エバークレーム」「エバークレームフレッシュ」「エバーフォーム」の各称呼とを比較するに、両者は「エバ」若しくは「エバー」の音を同じくするものの、「ソフト」の音の有無及びその後に続く音が、前者が「ソフト」、後者が「クレーム」「クレームフレッシュ」「フォーム」と明らかに相違するものであるから、両称呼は、相紛れることなく十分聴別できるものである。

なお、参加人は、証拠方法(丙第21号証)において、「ソフト」の文字が品質を表すものとして使用している旨を述べているが、本件商標は、一連の造語よりなるものであること上記認定のとおりであるから、この点に関する参加人の主張は採用し難い。

してみれば、本件商標と引用AないしH商標とは、その外観、観念及び称呼のいずれにおいても、相紛れることのない非類似の商標といわなければならない。

したがって、本件商標は、商標法第4条第1項第11号に違反して登録されたものでないから、同法第46条第1項の規定によりその登録を無効とすることはできない。

よって、結論のとおり審決する。