称呼類似と要部抽出

1.本件商標

本件登録第4187780号商標(以下、「本件商標」という。)は、別掲(1)に示すとおりの構成からなり、平成7年12月9日登録出願、第42類「衛生の指導,美容,医業,栄養の指導,あん摩・マッサージ及び指圧,きゅう,健康診断,歯科医業,柔道整復,調剤,はり,理容,家畜の診療,飲食物の提供,宿泊施設の提供,入浴施設の提供,写真の撮影,印刷,気象情報の提供,求人情報の提供,結婚又は交際を希望する者への異性の紹介,婚礼(結婚披露を含む。)のための施設の提供,葬儀の執行,墓地又は納骨堂の提供,一般廃棄物の収集及び処分,産業廃棄物の収集及び処分,庭園又は花壇の手入れ,庭園樹の植樹,肥料の散布,雑草の防除,有害動物の防除(農業・園芸又は林業に関するものに限る。),建築物の設計,測量,地質の調査,デザインの考案,電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守,医薬品・化粧品又は食品の試験・検査又は研究,建築又は都市計画に関する研究,公害の防止に関する試験又は研究,電気に関する試験又は研究,土木に関する試験又は研究,農業・畜産又は水産に関する試験・検査又は研究,著作権の利用に関する契約の代理又は媒介,通訳,翻訳,施設の警備,身辺の警備,個人の身元又は行動に関する調査,保育所における乳幼児の保育,老人の養護,編機の貸与,美容用具又は衣服の貸与,植木の貸与,計測器の貸与,コンバインの貸与,祭壇の貸与,自動販売機の貸与,消火器の貸与,超音波診断装置の貸与,展示施設の貸与,電子計算機(中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器を含む。)の貸与,布団の貸与,ミシンの貸与,ルームクーラーの貸与」を指定役務として、同10年9月18日に設定登録されたものである。

2.イ号標章

被請求人が役務「O脚矯正」のパンフレットにおいて使用している標章(以下、「イ号標章」という。)は、別掲(2)に示すとおり「O脚矯正」の文字よりなるものである。

3.請求人の主張の要点

請求人は、「役務『O脚矯正』に使用するイ号標章は、本件商標の商標権の効力の範囲に属する」旨の判定を求め、その理由を次のように述べ、証拠方法として甲第1号証乃至同第6号証(弁駁書添付の第1号証乃至第4号証を甲第3号証乃至同第6号証とした。)を提出した。

(1)本件商標は、「O脚矯正」の語に、特に意味を持たないマークが付随した構成よりなるところ、その構成中、「O脚矯正」の文字部分からは、「オオキャクキョウセイ」の称呼及び「O脚の矯正」の観念を生ずる。

他方、イ号標章は、「O脚矯正」の文字を書してなるから、「オオキャクキョウセイ」の称呼及び「O脚の矯正」の観念を生ずる。

してみれば、本件商標とイ号標章とは、外観上非常に類似しており、称呼及び観念が同一又は類似であるといわざるを得ない。

また、請求人の所有する登録第4352655号商標(以下、「件外A商標」という。)にいたっては、イ号標章と同一である。

次に、本件商標の指定役務中、第42類「衛生の指導,美容,医業,あん摩・マッサージ及び指圧,柔道整復」とイ号標章の使用されている役務「O脚矯正」とは同一又は類似の役務である。

したがって、本件商標とイ号標章とは、外観において類似し、称呼及び観念において共通するうえ、同じ役務を行っていることから、両者は類似するものというべきである。

(2)請求人は、1976年より「O脚矯正」等を役務として行い、多数のマスコミで取り上げられ(甲第1号証)、「O脚矯正」=「請求人(及び請求人会社)」と広く需要者の間に認識されている。

本件商標は、「O脚矯正」の語に、特に意味を持たないマークが付随しているものであって、イ号標章とは、僅かながらイメージが異なると考えられるものの、前記マークの大きさなどから、請求人は、本件商標においては、「O脚矯正」の語そのものに主眼をおいて登録がなされたものと考えている。

(3)被請求人は、本件商標に付随している小さなマークが特異であるから、標準文字のみで構成するイ号標章が、たとえ、本件商標の文字部分と酷似し、称呼を同一にし、電話上での識別が不可能であっても、本件商標の商標権の効力の範囲には属しない旨答弁しているが、そのことは、従来の特許庁の判断に反する。

特許庁の従来の判断は、称呼が類似していれば、たとえ、相手に与えるイメージや意味合いが全く異なるものであっても、商標法第4条第1項第11号に該当するとしている。

例えば、登録第3105879号商標と平成11年商標登録願第4368号に係る商標についての判断が挙げられる。

登録第3105879号商標(甲第3号証)(以下、「件外B商標」という。)は、非常に特異なデザインを施した図形と「Proportion Clinic」の英文字よりなるのに対して、平成11年商標登録願第4368号に係る商標(甲第4号証)(以下、「件外C商標」という。)は、「Proportion Clean Inc.」の文字を書してなるところ、これらを比較すると、件外B商標は、デザインが非常に特徴的であり、特異な構成態様よりなるのに対し、件外C商標は、文字のみからなるものであり、両者の構成態様は全く異なる。

しかも、それらの観念についてみると、件外B商標のそれは、「プロポーションの病院又は相談所」といったものであるのに対し、件外C商標のそれは、「プロポーションを清潔にする会社」といったもので、これらは、全く異なる意味合いである。

さらに、称呼についてみると、前者のそれは、「プロポーションクリニック」であるのに対し、後者のそれは、「プロポーションクリニーク」であり類似はしているものの、同一ではない。

しかるに、特許庁の判断は、当該件外B商標と件外C商標とは、構成態様を全く異にし、その意味合いも別であるにも拘らず、両称呼を全体としてそれぞれ一連に称呼するときには、語調、語感が極めて近似し、彼此聴き誤るおそれがあるから、称呼上類似する商標であり、商標法第4条第1項第11号に該当するというものであった。その結果、件外C商標は、拒絶されている(甲第5号証及び同第6号証)。

こうした特許庁の従来の判断からすれば、文字の構成態様が非常に酷似しており、意味合いも同一で、称呼も完全に一致するイ号標章と本件商標とは、たとえ、本件商標に小さく特異なマークが付随していても、類似する商標というべきである。

(4)次に、法的条項についてであるが、請求人は、被請求人も認めているように、この業界では、非常に著名であり、しかも、被請求人は、請求人の著書を読み、その後に役務を開始しているので、このような場合に、被請求人が、「O脚矯正」の文字を使用すれば、非常に著名な請求人と誤認を生ずることが十分考えられ、商法第21条の「他人の営業なりと誤認せしむべき商号の禁止」に該当することになり、法社会にある日本において、このようなイ号標章の使われ方自体が違法行為である。

(5)請求人は、前記件外A商標及び登録第4427324号商標(以下、「件外D商標」という。)を取得しており、それらによって、「O脚矯正」及び「O脚」の印刷媒体による識別性は確保しているので、イ号標章と本件商標については、称呼による識別性がより重視されなければならない。

そして、イ号標章と本件商標の称呼とは、完全に一致しており、しかも、役務は同一であるので、需要者が、彼此聴き誤るおそれがある称呼上類似の商標であり、被請求人も認めているように付随しているマークは、何ら意味合いを有するものとは思えず、なおかつ、小さいことから、本件商標をその指定役務に使用するときには、イ号標章と本件商標の構成態様の相違は、さほど重要でないことが理解でき、また、被請求人自身も、イ号標章と本件商標とは、「確かに様態が非常に酷似」と認めていることからも、需要者が、イ号標章と本件商標とを混同する可能性は極めて高いといわざるを得ない。

仮に、本件商標に付随している「小さなマーク」が非常に特異的で、第三者に全く異なるイメージを与えるとしても、特許庁の従来の判断によれば、意味合いや役務及び称呼が完全に一致するイ号標章と本件商標とは、類似の商標として扱われるべきであり、結局、イ号標章は、本件商標の効力の範囲に属すると判断するのが妥当である。

4.被請求人の主張の要点

被請求人は、結論同旨の判定を求め、その理由を次のように述べた。

(1)イ号標章と本件商標とは、確かに様態は非常に酷似し、その称呼については同一である。また、役務も、同一又は類似であり、一般の役務受給者が混乱する可能性は高いと思われるが、完全に一致しているものではない。

なお、請求人が、「O脚矯正」の業界において著名であることは事実であり、被請求人も、その著書を読み「O脚矯正」の役務を始めたものである。

しかしながら、「本件商標」は、標準文字のみからなる構成ではなく、何ら意味を持つとは思えない小さなマークを付随させているものである。

このことから考えると、本件商標は、マークに独自性があり、それを含めた使用によってはじめて、効力が発揮されるものと思料する。

他方、被請求人は、「O脚矯正」という役務を行っているところ、請求人は、上記したとおり、「O脚矯正」の文字に、前記マークを付加した構成よりなる本件商標を、その指定役務に使用していると考えられることよりすれば、様態が非常に酷似し、称呼が同一であったとしても、イ号標章が、本件商標の商標権の効力範囲に属するものとは考えられない。

(2)請求人は、本件商標のほかにも、件外A商標を取得しており、件外A商標が「O脚矯正」の文字のみよりなることから、本件商標も、件外A商標と同じようにマークには、別段意味がなく、「O脚矯正」の語に主眼をおいて登録がなされた旨述べているが、引き合いに出した件外A商標と本件商標とが、「役務の区分」において異なっているので、本件判定請求の場合とは関係が薄いものと考える。

(3)確かに、被請求人は、「O脚矯正」というパンフレット等を作成しているが、これは「O脚矯正」の役務を行うことによるものであり、当該役務は、第42類に属するものと考えているので、請求人が引き合いに出した件外A商標とは、抵触しないものと考える。

さらに、請求人は、第42類及び第16類において、登録商標を取得していることから、特許庁より独自性を認められているとは思うが、あくまでも、本件商標は、マークが付随してこそ効力を発揮するものと被請求人は、思料する。

それゆえ、商標を左程意識しない役務の受給者が、イ号標章と本件商標とを混同するおそれがある可能性が高いとしても、また、電話による取引では、イ号標章と本件商標との識別が不可能だとしても、それらの様態が、完全に一致していないので、イ号標章が、本件商標の商標権の効力範囲に属するものとは思わない。

以上のことから、イ号標章は、本件商標の商標権の効力の範囲に属さないとの判定を求める。

5.当審の判断

そこで「O脚矯正」の文字について考察するに、前半の「O脚」は「直立すると両膝がつかないで開き、脚がO字形を呈する状態」(株式会社岩波書店発行「広辞苑」第五版339頁)の意を表し、また、後半の「矯正」は「欠点をなおし、正しくすること。」(同696頁)の意を表すものである。

それゆえ、かかる文字同士を結合してなる「O脚矯正」の文字からは、ごく自然に「O脚を矯正する」との意味合いが生じ、これがかかる意味合いにおいて一般に使用され、認知されているかについてみると、

(一)繊研新聞(2001年7月4日付)2面には、「O脚矯正ストッキング」との記載があり、

(二)毎日新聞(2000年3月14日付)地方版には、「25年前からO脚矯正の研究をしている講師による本講座では、体型を整えるための効果的なエクササイズの練習ができます。」との記載があり、

(三)日刊スポーツ新聞(1997年5月7日付)32頁には、「プレゼント ・・・O脚矯正バンド『LegBeauty』を100人に」と題する記事中に「・・・O脚矯正に多くの経験を持つ津田明典先生が開発した津田式O脚矯正バンド『LegBeauty(レッグビューティー)』・・・『O脚矯正バンド・プレゼント係』」「下半身引き締めはO脚矯正にも有効」との記載があり、

(四)同新聞(1995年3月21日付)5頁には、「連載 この道 500人の証言(77)小野喬(2)愚かしいほど努力」と題する記事中に「日米対抗時、第一人者の竹本正男氏(75)はすでに30歳だったが、O脚矯正に取り組んだ。」との記載があり、

(五)同新聞(1991年12月24日付)25頁には、「連載 エステ 光と陰(23)国の見解 法スレスレ『すきま産業』」と題する記事中に「それに日焼けサロンからO脚矯正まで、何から何までエステと名乗っていますが、一体、痩身(そうしん)などと同じ業界といっていいものなのかどうか。」との記載があり、

(六)朝日新聞(1996年2月23日付)名古屋夕刊2頁には、「○ 包帯で脚を巻くO脚矯正への努力」「O脚矯正にはこういう努力もあるのかなあ、と思ったことです。」との記載があり、

(七)日刊工業新聞(1988年1月20日付)4頁には、「このほかOFOP運動に寄せられた商品にはX・O脚矯正用靴、・・・などアイデア商品がたくさんある。」との記載があり、

次に、インターネットをみるに、

(八)「天満橋美容痩身研究所トータルビューティのご提案」と題したホームページ(http:www.bekkoame.ne.jp/i/towa/)には、「● O脚矯正はこちら」「長年の夢がかないます。O脚矯正であこがれのミニスカートがはけちゃう。・・・」との記載があり、

(九)「湊川健友館へようこそ!」と題したホームページ(http://www.bekkoame.ne.jp/〜kuninori/)には、「女性向けメニュー(O脚矯正など)」「湊川健友館では整体術やO脚矯正などでからだの歪みを正し、・・・」「● きれいなスタイルはきれいな脚から(O脚矯正)」との記載があり、

(十)「神戸カイロプラクティック院」と題したホームページ(http://www.jin.ne.jp/legslim/o−kyaku.html)には、MENUの一つとして「O脚矯正(骨盤矯正)」との記載があり、

(十一)「O脚の矯正」と題したホームページ(http://kenkounet.com/to/sn/myhands/ookyaku.html)には、「マイハンズ式のO脚矯正」との記載があり、

(十二)「O脚矯正」と題したホームページ(http://www.hcn.zaq.ne.jp/kuboseitai/sub3okyakukyousei.html)には、「O脚矯正」「O脚矯正ってどんなことをするの?」との記載があり、

(十三)「O脚・耳ツボダイエット・脊椎」と題したホームページ(http://www.geocities.co.jp/Beautycare/5141/hari−002.html)には、「O脚矯正・耳ツボダイエット・脊椎矯正ホームページへようこそ」との記載があり、

(十四)「O脚の悩み」と題したホームページ(http://www.f5.dion.ne.jp/〜ajita/oleg.html)には、「都内の名だたるO脚矯正施設をいわば片っ端から”なで斬り”にした結果のレポートである。」「私が通ったO脚矯正」「でも、O脚矯正を行う所は非常に多いからどこに行こうか迷ってしまいますよね?」「日本エステティック研究財団のO脚矯正免許を全員が持っているそうだけど、財団に問い合わせると、そういった免許はないといっていた。」「O脚矯正10回126,000円〜151,200円」「O脚矯正用のマシーンを使う。」「やっぱりO脚矯正マシーンはだめみたい。」「今回も、エステ系のO脚矯正です。」「某有名エステのO脚矯正やAさんもエステと言っていたけど、エステ系のO脚矯正はどこもスタッフに専門知識を教えていないようですね。」「今度は、大阪のO脚矯正に行ってみることにします。」「普通の整体でO脚矯正を行っているところは、一貫性がないのでやはり専門のサロンのほうが良かった。」との記載があり、

(十五)「足つぼマッサージ 整体 人気の美顔器 まつげカールのご紹介」と題したホームページ(http://www3.ocn.ne.jp/〜obs/)には、「O脚矯正」との記載があり、

(十六)「BIGLOBEサーチ エステティックサロン」と題したホームページ(wysiwyg://104/http://dir.biglobe.ne.jp/...82502/19535/187645/182780/index15.html)には、「顔やせ、O脚矯正、豊胸コースなどが用意されている。」との記載があり、

(十七)「O脚矯正の志木整体(女性向け施術項目一覧)」と題したホームページ(http://www.shikiseitai.com/josei.html)には、「カイロプラクティック、O脚矯正の志木整体」「O脚矯正は女性専科です」「整体・カイロを応用した《 O脚の矯正》」「※O脚矯正の体験コースはありません」との記載があり、

(十八)「あなたの健康百科 O脚」と題したホームページ(http://www.medical−tribune.co.jp/kenkou/20.html)には、「O脚矯正用短下肢装具を左右両方の下腿に装着する。」との記載があり、

(十九)「お友だち健友館」と題したホームページ(http://www.bekkoame.ne.jp/〜kuninori/othersalon.html)には、「料金、営業時間、O脚矯正の施術内容などは各院で異なります。」「O脚矯正を行っている施術院には『O脚矯正OK!』の表示があります。」との記載があり、

(二十)「リラックスパーク/マッサージ/足つぼ/フットケアー/O脚矯正/中国整体」と題したホームページ(http://member.nifty.ne.jp/RelaxPark/index.html)には、「O脚矯正コース」「O脚矯正」との記載があり、

(二十一)「共栄会接骨院」と題したホームページ(http://www.ne.jp/asahi/kyoeikai/skkotsu−diet/shinryo.html)には、「O脚矯正 膝・股関節・骨盤等を矯正し、・・・を指導」との記載があり、

(二十二)「2 gatu bun Tokkyo jouhou」と題したホームページ(http://www.aomori−tech.go.jp/hakkyou/Tokkyo/12−2gatu.html)には、「特開平12−060910 O脚矯正運動健康器具」との記載があり、(二十三)「自宅でO脚矯正」と題したホームページ(http://www.tenma−bi.com/beauty/leg.html)には、「O脚矯正」「自宅で手軽にできるO脚矯正登場」との記載があり、

(二十四)「JAPA(日本軟骨無形成症協会)」と題したホームページ(http://www.normanet.ne.jp/〜japa/qa.html)には、「当時は骨延長手術の最高齢者の1人だったので、延長というよりも、O脚矯正に重点を置きました。」「O脚矯正手術と骨延長」との記載があり、

(二十五)「主婦の友社 図書目録」と題したホームページ(http://www.shufunotomo.co.jp/book/title/27/27−02.html)には、「O脚矯正徹底ガイド」との記載があり、

(二十六)「Logged tree under 4204」と題したホームページ(http://www.arce.co.jp/lin/bbs/beauty/pslg4204.html)には、「O脚矯正についての質問です。」「どなたかO脚矯正や下半身痩せを一緒におこなっているようなサロンをご存知ないでしょうか?」「初めましてみつさん。O脚矯正やってますか?」との記載があり、

(二十七)「O脚矯正倶楽部 ボウレック」と題したホームページ(http://village.infoweb.ne.jp/〜fwkg2741/wwz71/01..html)には、「O脚矯正は矯正具を使うことによりここまでくっつく。」「O脚矯正は以外と簡単。」「O脚矯正ベルト固定結束、膝関節、大腿1頭筋、股関節、骨盤、脊椎矯正、O脚矯正ベルトを使った運動について解説してあります。」「O脚矯正足底板」「O脚矯正サポート」「O脚矯正後また元にもどりませんか?」「O脚矯正の費用について」「O脚矯正」「・・・骨格や神経系統にO脚矯正を阻害する病変があるかないかを、整形外科的検査をおこない、異常がなければ矯正に入ります。」「O脚矯正の日常動作と自宅での矯正をおこなっていれば、元のO脚にもどりにくくなります。」「O脚矯正のポイントは足底、膝、股関節、骨盤の異常角度を正常角度に直すこと・・・」「カイロプラクティック療法で対象にしている疾患は300ぐらいありその中の1つにO脚矯正があるので、O脚矯正を強調しているカイロプラクティック院はあまりないと思います」「詳しくはホームページのO脚矯正症例を参考にして下さい」との記載が見受けられる。

上記事実によれば、「O脚矯正」の文字を、役務「O脚矯正」又はそれと密接に関連する役務に使用するときには、これに接する取引者、需要者は、単に役務の普通名称又は役務の質(内容)、用途、効果等を表示したものと把握するに止まり、自他役務識別標識としての機能を有するものとは認識しないとみるのが相当である。

そうとすれば、被請求人が、役務「O脚矯正」に使用するイ号標章は、該役務の普通名称、質等を普通に用いられる方法で表示したものといえるから、商標法第26条第1項第3号に該当するものといわなければならない。

したがって、本件商標の商標権の効力は、イ号標章に及ばない。

よって、結論のとおり判定する。