不使用取消における商標の同一性

第1 本件商標

本件登録第1691698号商標(以下、「本件商標」という。)は、「アピ−S」の文字を横書きしてなり、昭和51年6月30日に登録出願、第1類「薬剤、ルーデサック、子宮ペッサリー、避妊用具、人工鼓膜用材料、人工歯用材料、補綴充てん用材料、歯科用セメント、耳栓」を指定商品として、同59年6月21日に設定登録され、その後、平成6年11月29日に商標権存続期間の更新登録がなされたものである。

第2 請求人の主張

1 請求の趣旨

結論同旨の審決を求める。

2 請求の理由

請求人は、請求の理由を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第1号証の1及び2を提出した。

本件商標は、その指定商品中の「薬剤」については日本国内において継続して過去3年以上使用されていないから、商標法50条の規定により前記商品についての登録を取り消されるべきである。

第3 被請求人の答弁

1 答弁の趣旨

本件審判の請求を棄却する、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求める。

2 答弁の理由

被請求人は、答弁の理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第1号証ないし同第3号証(枝番号を含む。)及び資料1を提出した。

(1)被請求人は、本件商標と社会通念上同一の商標「アピ」を取消しに係る指定商品中「強化ローヤルゼリー製剤」について、遅くとも平成12年2月18日以降、現在に至るまで継続的に使用している。

(2)本件商標は、「アピ」なる片仮名文字に「S」なる欧文字をハイフンで結合してなる。一方、使用商標は「アピ」なる片仮名文字のみからなるものであるため、両商標は物理的には同一ではない。しかしながら、両商標の差異はハイフンで結合された末尾の「S」なる英文字1字の有無にすぎない。かかるハイフンで結合された英文字1字は、一般に商品の型式・品番等を表示するものとして認識されていることは当庁において顕著な事実である。 そして、かかる単なる商品の型式・品番等の表示である末尾の「S」なる英文字は度外視し得るものである。

してみれば、末尾に「S」なる英文字を有する本件商標と、これを有しない使用商標とはなんら実質的に変わるところはない。すなわち、本件商標と使用商標は、社会通念上同一である。

(3)薬事法に基づく承認を要する医薬品名称の略称又は愛称の使用については規制が設けられているが、厚生省薬務局監視指導課 東京都衛生局薬務部監修「医薬品・化粧品等広告の実際 '94」19頁には、以下の例の場合には医薬品名称の略称又は愛称の使用が認められるとしている。(資料1)

『「A(B)」という名称で許可を受けた医薬品等については,単に「A」又は「B」の名称を用いて広告することは差し支えないが,同広告中にA=A(B)又はB=A(B)であることが付記又は付言されていなければならない。』(原文転記)

使用商標を付した上記写真から明らかなように、商標「アピ」は大書された正式名称「アピフォルティール」の左下に小さく「アピ」が略称であることを明示したうえで使用されている。してみれば、商標「アピ」の正式名称「アピフォルティール」の略称としてのかかる使用は、厚生省が是認するものであることは明らかである。

(4)以上により明らかなように、本件商標は、本件審判請求登録前3年以内に日本国内で商標権者により指定商品中「強化ロイヤルゼリー製剤」について使用されているものであるから、商標法50条の規定により取り消されるべきものでない。

第4 当審の判断

1 被請求人提出の乙各号証を徴するに、以下の事実のみが認められる。

(1)商標の使用の事実を示す書類(写真)には、錠剤入りの瓶容器及びその包装箱が示されているが、これには、被請求人の商号と共に、瓶容器のラベル、包装箱の上部に「強化ローヤルゼリー製剤」「アピフォルティール」及び該「アピフォルティール」の語頭の「アピ」の下に小さく「(略称アピ)」の文字が付されている。

(2)乙第1号証の1及び2は、被請求人の請求外「井筒薬品株式会社」への出庫伝票及び納品案内書であるが、これには、平成12年2月18日付けで商品「アピカプセル」が納品されたことが示されている。

(3)乙第2号証の1及び2は、 被請求人の同「井筒薬品株式会社」への出庫伝票及び納品案内書であるが、これには、平成12年2月25日付けで商品「アピカプセル」が納品されたことが示されている。

(4)乙第3号証の1及び2は、 被請求人の同「井筒薬品株式会社」への出庫伝票及び納品案内書であるが、これには、平成12年3月15日付けで商品「アピカプセル」が納品されたことが示されている。

2 ところで、商標法第50条の商標登録の取消審判にあっては、その登録商標の使用をしていないことについて正当な理由がある場合を除いて、その審判の請求の登録前3年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り、商標権者は、その指定商品又は指定役務に係る商標登録の取消しを免れないとされている。

3 そして、本件商標は、まとまりよく「アピ−S」の文字よりなるものであるところ、該構成にあっては、長音記号「−」若しくはハイフン「−」に続く「S」は、単なる商品の型式、品番等の表示であるアルファベットの1文字にすぎないということができず、これよりは、全体に「アピーエス」若しくは「アピエス」の称呼を生ずる一連、一体、不可分の造語商標であるというを相当とする。

また、被請求人が商品「強化ローヤルゼリー製剤」について使用しているとする商標は、「アピフォルティール」若しくはその略称「アピ」であると認められ、本件商標の使用であるということはできない。

なお、被請求人は、薬事法に基づく医薬品名称の略称又は愛称の使用について述べるところがあるが、かかる使用は、上記のとおり、「アピ−S」の構成よりなる本件商標の使用であるということができないから、これに関する主張は、採用の限りでない。

してみれば、被請求人の提出に係る証拠によっては、本件商標の使用を証明しているということはできない。

4 したがって、被請求人は、その審判の請求の登録前3年以内に商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品のいずれかについての登録商標を使用をしていることを証明しているものということができないから、本件商標の登録は、商標法第50条第1項の規定により、請求に係る指定商品「薬剤」について、取り消すべきである。

よって、結論のとおり審決する。