商標不使用取消の証拠時期

第1 本件商標

本件登録第2405346号商標(以下「本件商標」という。)は、「Natural choice」の欧文字を横書きしてなり、平成1年2月6日登録出願、第32類「加工食料品(他の類に属するものを除く)」を指定商品として、同4年4月30日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。

第2 請求人の主張

請求人は、「本件商標は、その指定商品中『加工野菜及び加工果実、カレー・シチュー又はスープのもと、冷凍果実、冷凍野菜、乾燥卵、肉製品、加工水産物(かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼き海苔を除く)、かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼き海苔』については、その登録を取り消す。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求めると申し立て、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のとおり述べた。

1.請求の理由

被請求人は、本件商標をその指定商品中「加工野菜及び加工果実、カレー・シチュー又はスープのもと、冷凍果実、冷凍野菜、乾燥卵、肉製品、加工水産物(かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼き海苔を除く)、かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼き海苔」について過去3年にわたって日本国内で使用していないものであるから、その登録は、商標法第50条の規定により、取り消されるべきである。

2.答弁に対する弁駁

(1)乙第1号証及び乙第2号証について

乙第1号証及び乙第2号証において、「使用の事実を示す書類」として添付された商品写真には、「Natural Choice」の表示があり、乙第1号証には「白焼足イカ」の品名があり、また、乙第2号証には「魚介類乾製品」の品名があるところから、これが「魚介類」に関連する食品であろうことは認められる。

しかしながら、これらの写真は、いずれも平成14年2月28日に撮影されたものであり、写真の商品に表示された賞味期限は2002年6月25日であって、この種の商品の賞味期限が製造から120日であるのが一般的ならば、これらの商品は2002年2月下旬に製造されたものということになるから、乙第1号証及び乙第2号証をもって被請求人が証明しようとしているのは平成14年(2002年)2月以降の使用である。

したがって、乙第1号証及び乙第2号証に添付された写真だけでは、商品の取引の存在と経緯に基づく商標使用の事実の証明として十分ではないとは思料する。そもそも本件審判は、平成13年9月26日に請求され、同10月24日に予告登録がなされたものであるから、乙第1号証及び乙第2号証は、本件商標の使用の証明にはなり得ない。

(2)叙上のとおり、被請求人が提出した証拠はいずれも本件商標について適正な使用があった事実を証明するものではない。

よって、本件商標の登録は「加工野菜及び加工果実、カレー・シチュー又はスープのもと、冷凍果実、冷凍野菜、乾燥卵、肉製品、加工水産物(かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼き海苔を除く)、かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼き海苔」について取消されるべきである。

第3 被請求人の答弁

被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のとおり述べ、証拠方法として乙第1号証ないし乙第9号証(枝番を含む。)を提出した。

1.使用の事実

(1)乙第1号証(登録商標の使用説明書)によれば、被請求人が商品「イカゲソの味付け焼乾燥食品」について、本件商標を使用している事実が明らかである。

乙第1号証の2は、上記乙第1号証に添付した「商品の裏の写真」として撮影されている商品の裏付ラベルを貼り付けたものである。

この裏付ラベルには、乙第1号証に添付した写真の品名、名称、原材料、販売者(被請求人)とともに当該商品の賞味期限が2002年6月25日であると記載されている。この種の商品の賞味期限は製造から120日が一般的であり、これによれば当該写真の商品が製造されたのが2月下旬であることが疎明される。

(2)乙第2号証(登録商標の使用説明書)によれば、被請求人が商品「ホタテ貝ひもの味付け焼乾燥食品」について、本件商標を使用している事実が明らかである。

乙第2号証の2は、上記乙第2号証に添付した「商品の裏の写真」として撮影されている商品の裏付ラベルを貼り付けたものである。この裏付ラベルでも、写真の商品の賞味期限が2002年6月25日であると記載されており、当該写真の商品が製造されたのが2月下旬であることが疎明される。

(3)乙第1号証及び乙第2号証において、本件商標が使用されている商品「イカゲソの味付け焼乾燥食品」と「ホタテ貝ひもの味付け焼乾燥食品」は、ともに本件請求に係る指定商品中の「加工水産物(かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼きのりを除く)」に含まれるものである。

(4)乙第3号証(納品請求書4枚)

ア.これによれば、平成10年10月21日から同13年9月13日(伝票の売上日)の間に「お買徳品NO.88 オレンジ」という品名の商品が丸東産業株式会社北関東出張所(現在は「北関東営業所」、以下「丸東産業」という。)から被請求人に納品された事実が示されている。数量は10,400〜26,400である。

イ.乙第3号証の1枚目と2枚目の納品請求書は、本件審判の請求の登録前3年以内より2〜3日前のものであるが、3枚目と4枚目の納品請求書は上記期間内である。

ウ.乙第3号証の各葉に記載された「お買徳品NO.88 オレンジ」という品名は、乙第1号証の商品の表の写真を見ると、その包装袋はオレンジ主体のものであり、その包装袋の正面の左上近くに「お買得品!!」と書いてある。さらに、商品の裏の写真の右下には、白い文字で「NO.88」の文字が記載されている。これは包装袋の品番であり、甲第3号証の各葉に記載された「NO.88」に当たる。

エ.これらから、乙第3号証は、乙第1号証に添付された商品の写真の包装袋が前記期間の間に、丸東産業から被請求人に納品された事実を明らかにしている。

(5)乙第4号証(納品請求書5枚)

ア.これによれば、平成11年2月16日から同12年8月2日(伝票の売上日)の間に「NO.307 品名なし赤 160×240」という品名の商品が丸東産業から被請求人に納品された事実が示されている。数量は7,540〜30,480である。

イ.乙第4号証の各葉に記載された「NO.307 品名なし赤 160×240」という品名は、乙第2号証の商品の表の写真を見ると、その包装袋には品名は記載されておらず、赤主体のものである。さらに、商品の裏の写真の右下には、白い文字で「NO.307」の文字が記載されている。これは包装袋の品番であり、甲第4号証の各葉に記載された「NO.307」に当たる。

ウ.これらから、乙第4号証は、乙第2号証に添付された商品の写真の包装袋が前記期間の間に、丸東産業から被請求人に納品された事実を明らかにしている。

(6)乙第5号証(証明書)

ア.乙第5号証は、丸東産業が被請求人に包装袋を納品し、これに伴い前記甲第3号証及び同第4号証(「乙第3号証及び乙第4号証」の誤記と認める。)の納品請求書を発行した前記丸東産業の営業責任者である斉藤浩氏の証明書である。

イ.乙第5号証には、前記乙第3号証の各葉の納品請求書のとおり、「お買徳品NO.88 オレンジ」という品名の包装が丸東産業から被請求人に納品された事実が示されている。そして、乙第5号証に添付した写真から、その「お買徳品NO.88 オレンジ」という品名の包装袋は、乙第1号証の写真の商品の包装袋と同じであることが明らかにされている。

ウ.さらに乙第5号証には、前記乙第4号証の各葉の納品請求書のとおり、「NO.307 品名なし赤 160×240」という品名の包装袋が丸東産業から被請求人に納品された事実が示されている。そして、乙第5号証に添付した写真から、その「NO.307 品名なし赤 160×240」という品名の商品袋は、乙第2号証の写真の商品の包装袋と同じであることが明らかにされている。

(7)乙第6号証(物品受領書5枚)

ア.これによれば、平成10年12月2日から同13年10月10日(伝票日付)の間に「125g白焼足」という品名の商品が被請求人から昌利株式会社の「ザ・酒屋さん」(以下「ザ・酒屋さん」という。)という店に納品され、受領された事実が示されている。数量は10〜20である。

イ.乙第6号証の各葉に記載された「125g白焼足」という品名は、乙第1号証の商品の裏の写真と甲第1号証の2(「乙第1号証の2」の誤記と認める。)に示された裏付けラベルの表示「白焼足いか」、「内容量 125g」と一致する。

ただし、乙第6号証の各葉には、本件商標の文字は記載されていない。これは、被請求人において、本件商標を被請求人が製造、販売するいわゆる珍味商品のほぼ全種類にわたってイメージブランドとして使用しており、個々の商品を示す商標としては使用していないからである。

しかし、乙第6号証の商品コードの欄には、「4972439210731」のコードが付されている。この商品コードは、いわゆるPOSシステムで使用されるJANコード(日本商品番号コード)である。他方、乙第1号証の商品の裏の写真と、乙第1号証の2の商品の裏付けラベルのバーコードの下のJANコードも「4972439210731」であり、一致している。

したがって、乙第6号証に記載された「125g白焼足」は、乙第1号証の写真と同じ商品である。

これらから、乙第6号証は、乙第1号証に添付された写真の商品が前記期間内にザ・酒屋さんに納品され、受領された事実を明確に証明している。

(8)乙第7号証(証明書)

乙第7号証は、被請求人から乙第6号証の物品受領書のとおり、ザ・酒屋さんに商品の納入があったことを証明する証明書である。

(9)乙第8号証(物品受領書6枚)

ア.これによれば、1998年(平成10)年11月7日から2001年(平成13)年10月2日(受領印日付)の間に「カネイチ ヤキカイヒモ50g」という品名の商品が被請求人から株式会社主婦の店マルカワ(以下「マルカワ」という。)に納品され、受領された事実が示されている。数量は10〜50である。

イ.乙第8号証の各葉に記載された「カネイチ ヤキカイヒモ50g」という品名は、乙第2号証の商品の裏の写真と甲第2号証の2(「乙第2号証の2」の誤記と認める。)に示された裏付けラベルの表示「焼貝ひも」、「内容量 50g」と一致する。

ただし、乙第8号証の各葉には、本件商標の文字は記載されていない。これは、乙第6号証について前述した理由のとおりである。

しかし、乙第8号証の商品コードの欄には、「4972439530112」のJANコードが付されている。他方、乙第2号証の商品の裏の写真と、乙第2号証の2の商品の裏付けラベルのバーコードの下のJANコードも「4972439530112」であり、この場合も一致している。したがって、乙第8号証に記載された「カネイチ ヤキカイヒモ50g」は、乙第2号証の写真と同じ商品である。

ウ.これらから、乙第8号証は、乙第2号証に添付された写真の商品が前記期間内にマルカワに納品され、受領された事実を明確に証明している。

(10)乙第9号証(証明書)

乙第9号証は、被請求人から乙第8号証の物品受領書のとおり、マルカワに商品の納入があったことを証明する証明書である。

2.以上のように、乙第1号証ないし乙第9号証によれば、被請求人が本件商標を付した商品を平成10年10月25日から同13年10月24日の3年の間に製造し、販売するため、包装袋を丸東産業から購入し、製品をザ・酒屋さん及びマルカワに販売していた事実は明らかである。

第4 当審の判断

1.本件について、本件商標の使用者が商標権者(被請求人)であること、使用に係る商品が本件請求に係る指定商品中に属する商品であること、及び使用商標が本件商標と社会通念上同一のものであることについては、当事者間に争いがない。

そこで、商標権者が使用に係る商品について使用した時期が本件審判の請求の登録前3年以内であるか否かについて以下検討する。

2.乙第1号証ないし乙第9号証(枝番を含む。)によれば、以下の事実が認められる。

(1)乙第1号証に添付された写真(「品名/白焼足いか」が包装された状態を写した写真)によれば、「品名/白焼足いか」の包装袋は以下のとおりである。

ア.包装袋の表面は、黄色とオレンジ色とを幾何図形的に組み合わせた上段部分(一部白色がある。)、内容物が判別できるようにした透明部分及び細い白線を挟んでオレンジ色と黄色とを横縞状に配色した下段部分より構成されているところ、上段部分の黄色の部分には、赤塗り正方形内に白抜きで「かねいち」の文字等が書され、同オレンジ色の部分には、「Natural Choice」の文字が書されている。また、包装袋の大部分を占める透明部分には、左上方に赤塗り横長長方形内に白抜きで「お買得品!!」の文字、中央に白地横長長方形状の図形内に「白焼足」の文字が書されている。

イ.包装袋の裏面は、表面の透明部分に相当する部分の中央に、「商品の裏付ラベル」が貼付され、該ラベルには、商品コード「4 972439 210731」の数字、「品名/白焼足いか」、「名称/魚介類乾製品」、「内容量/125g」、「賞味期限/02.6.25」、「カネイチ食品販売株式会社」などの文字が記載されている。また、上記透明部分の右下には、「No.88」が記載されている。

(2)乙第2号証に添付された写真(「品名/焼貝ひも」が包装された状態を写した写真)によれば、「品名/焼貝ひも」の包装袋は以下のとおりである。

ア.包装袋の表面は、幅広の白地の上下にやや細い赤色、茶色等の線を縁取った上段部分、内容物が判別できるようにした透明部分及び2本の白い細線の間に茶色の細線を横縞状に配色した下段部分より構成されているところ、上段部分の白色の部分には、赤塗り正方形内に白抜きで書された「かねいち」の文字、こげ茶色で書された「Natural/Choice」の文字などが配されている。

イ.包装袋の裏面は、表面の透明部分に相当する部分の中央に、「商品の裏付ラベル」が貼付され、該ラベルには、商品コード「4 972439 530112」の数字、「品名/焼貝ひも」、「名称/魚介類乾製品」、「内容量/50g」、「賞味期限/02.6.25」、「カネイチ食品販売株式会社」などの文字が記載されている。また、上記透明部分の右下には、「No.307」が記載されている。

(3)乙第3号証(「納品請求書」4通)によれば、丸東産業は、被請求人に対し、平成10年10月21日、同10年10月22日、同12年4月19日及び同13年9月13日付けで納品請求書(4通)を送付したところ、該納品請求書には、いずれもその「品名・規格」欄には「お買徳品NO.88 オレンジ」などの記載がある。

(4)乙第4号証(「納品請求書」5通)によれば、丸東産業は、被請求人に対し、平成11年2月16日、同11年2月17日、同11年12月16日、同11年12月18日及び同12年8月2日付けで納品請求書(5通)を送付したところ、いずれもその「品名・規格」欄には「NO.307品名なし赤」などの記載がある。

(5)乙第5号証(丸東産業の社員の証明書)は、上記(3)の納品請求書に記載された「お買徳品NO.88 オレンジ」及び上記(4)の納品請求書に記載された「NO.307品名なし赤」が、それぞれ乙第1号証に添付の写真の「品名/白焼足いか」の包装袋及び乙第2号証に添付の写真の「品名/焼貝ひも」の包装袋であり、これら包装袋を納品請求書の記載された日付に被請求人に納品したとするものである。

(6)乙第6号証(「物品受領書」5通)によれば、ザ・酒屋さんは、被請求人に対し、平成10年12月2日、同11年9月9日、同12年9月13日、同13年8月8日及び同13年10月10日付けで物品受領書(5通)を送付したところ、いずれもその「品名・規格」欄には「125g 白焼足」の文字及び該「125g 白焼足」の「商品コード」欄には「4972439210731」の数字が記載されている。

(7)乙第7号証(昌利株式会社の証明書)は、上記(6)の物品受領書5通のとおりの日付に、乙第1号証に添付の写真の「品名/白焼足いか」が被請求人からザ・酒屋さんに納品されたとするものである。

(8)乙第8号証(「物品受領書」6通)によれば、マルカワは、被請求人に対し、98年(平成10年)11月7日、98年(平成10年)12月5日、99年(平成11年)年11月23日、00年(平成12年)8月8日、01年(平成13年)9月11日及び01年(平成13年)10月2日を納品日とする物品受領書(6通)を送付したところ、いずれもその「品名・規格」欄には「カネイチ ヤキカイヒモ/50G」の文字及び該「カネイチ ヤキカイヒモ/50G」の「商品コード」欄には「4972439530112」の数字が記載されている。

(9)乙第9号証(マルカワの社員の証明書)は、上記(8)の物品受領書6通のとおりの日付に、乙第2号証に添付の写真の「品名/焼貝ひも」が被請求人からマルカワに納品されたというものである。

3.前記2.で認定した事実を総合すると、乙第3号証の「品名・規格」欄に記載の「お買徳品NO.88 オレンジ」は、乙第1号証に添付された写真に示された「品名/白焼足いか」の包装袋と、また、乙第4号証の「品名・規格」欄に記載された「NO.307品名なし赤」は、乙第2号証に添付された写真に示された「品名/焼貝ひも」の包装袋であると認められ、これらの包装袋は、本件審判の請求の登録前3年以内の間に丸東産業から被請求人に納品された。

また、被請求人は、上記「品名/白焼足いか」(商品コード;4972439210731)をザ・酒屋さんから、同じく「品名/焼貝ひも」(商品コード;4972439530112)をマルカワから、それぞれ本件審判の請求の登録前3年以内の間に注文を受け、納品したことが認められる。

してみると、被請求人は、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において、本件請求に係る指定商品中の「加工水産物」の範疇に属する「白焼足いか」及び「焼貝ひも」について使用していたと認め得るところである。

そして、請求人は、本件商標が請求に係る指定商品中の「加工水産物」の範疇に属する「白焼足いか」及び「焼貝ひも」について、本件審判の請求の登録前3年以内に使用されていたことを証明する乙第3号証ないし乙第9号証に対し、何ら弁駁をなさないものである。

4.以上のとおりであるから、本件商標は、その指定商品中、請求に係る商品についての登録は、商標法第50条の規定により、取り消すことはできない。

よって、結論のとおり審決する。