第4条第1項第11号「小売り役務の該当性」の商標審決・判断理由（審判番号：不服2001−21598(T2001−21598/J1)｜請求不成立）

1 本願商標

本願商標は、別掲に表示したとおりの構成よりなり、平成12年4月28日に登録出願、願書に記載の指定役務を平成13年8月14日付け手続補正書をもって、第35類「商品の小売り,古物の小売り」に補正したものである。

2 原査定の理由(要旨)

原査定は、「(1)この商標登録出願は、その指定役務中の「商品の小売り,古物の小売り」は、いずれも商品を販売するものであって、商標法でいうところの役務ということはできないので、商品及び役務の区分第35類に属しない役務を指定している。したがって、この商標登録出願は、商標法第6条第1項の要件を具備しない。(2)本願商標は、登録第4365477号商標と同一又は類似であって、その商標に係る指定商品(指定役務)と同一又は類似の商品(役務)について使用するものであるから、商標法第4条第1項第11号に該当する。」との理由により、本願を拒絶したものである。

3 当審の判断

我が国の商標登録制度では、従来から商品の販売者が使用する商標(販売標)は、商品の製造者が使用する商標(製造標)と同様に商品について使用をする商標として商標登録がされてきたものである。そして、これが、役務についての商標登録制度を導入する商標法の改正に伴って、商品の販売者が使用する商標のうちの小売業者が使用するものに限り役務について使用をする商標として商標登録をするように変更がなされた事実はなく、また、解釈上、当然にそのように変更がなされたものと解されるということもない。そしてまた、商品の小売りが、商標法にいう「役務」に該当しないことは東京高等裁判所の判決(平成12年8月29日言渡平成11年(行ケ)第390号判決、平成13年1月31日言渡平成12年(行ケ)第105号判決)の示すところである。

そうすると、本願の指定役務である「商品の小売り,古物の小売り」は、商標法にいう「役務」に該当しないものというべきであるから、これを指定役務として本願商標を商標登録すべきとする請求人の主張は採用できない。

そして、本願は、商標法第6条第1項の要件を具備しない。

なお、上記2の原査定の理由中、(2)の理由については、原査定前に本願の指定役務を上記1のとおり補正した結果、拒絶の理由が解消したものと認められる。

したがって、本願は、商標法第6条第1項の要件を具備しないとした原査定の認定、判断は妥当なものであり、原査定を取り消すことはできない。

よって、結論のとおり審決する。