指定商品の非類似性

1.本願商標

本願商標は、別掲に示すとおりの構成よりなり、第31類「ペットフードその他の飼料」を指定商品として、平成12年11月27日に登録出願、その後、平成13年11月28日付け手続補正書により、「ドッグフード及びその他の犬用飼料」と補正されたものである。

2 引用商標

原査定において、本願の拒絶の理由に引用した登録第520095号商標(以下「引用商標1」という。)は、「Plus」の文字を筆記体風に横書きしてなり、昭和32年10月9日に登録出願、第47類「穀菜類、種子、果物、穀粉、澱粉及びその製品」を指定商品として、同33年5月13日に設定登録、その後、同53年5月10日、同63年6月22日及び平成10年5月19日の3回にわたり商標権の存続期間の更新登録がなされ、現に有効に存続しているものである。

同じく、登録第2165532号商標(以下「引用商標2」という。)は

、「プラス」の文字を横書きしてなり、昭和60年6月3日に登録出願、第33類「穀物、豆、粉類、飼料、種子類、その他の植物および動物で他の類に属しないもの」を指定商品として、平成1年8月31日に設定登録、その後、同11年4月13日に商標権の存続期間の更新登録がなされ、現に有効に存続しているものであり、その指定商品中「飼料」については、一部取消審判の請求があった結果、これを取り消すとの審決が平成16年6月10日に確定し、その一部抹消登録が、平成16年7月6日になされているものである。

3 当審の判断

(1)本願商標の指定商品である「ドッグフード及びその他の犬用飼料」と類似関係にある引用商標2の指定商品中の「飼料」に対する一部取消審判の審決が平成16年6月10日に確定し、その一部抹消登録が、平成16年7月6日になされていること前記したとおりである。

そうとすれば、本願商標と引用商標2は、その商標の類否について判断するまでもなく、それぞれの指定商品の関係において非類似になったとみられるものである。

したがって、引用商標2の存在をもって本願商標を商標法第4条第1項第

11号に該当するとした原査定の拒絶の理由は解消したといえる。

(2)次に、本願商標と引用商標1の類否についてみるに、本願商標の指定商品である「ドッグフード及びその他の犬用飼料」は、主としてペットショップやスーパー等のペット商品コーナー等で販売されている商品である。

しかるところ、本願商標の指定商品である「ドッグフード及びその他の犬用飼料」と類似関係にある引用商標1の指定商品中の「ふすま」は、「小麦をひいて粉にした時にできる皮の屑。洗粉または牛馬の飼料に用いる(広辞苑・岩波書店発行)」ものであり、当該商品は農協や牛馬の飼料を生産する者から牧畜業者等に販売される商品であり、本願商標の指定商品である「ドッグフード及びその他の犬用飼料」のように、ペットショップやスーパー等のペット商品コーナー等で販売される商品ではない。

そうとすれば、本願商標の指定商品と引用商標1の指定商品中の「ふすま」は、その商品の生産者、販売者、取引系統、用途、購買者等を明らかに異にする非類似の商品とみられるものである。

してみれば、本願商標と引用商標1は、その商標の類否について判断するまでもなく、それぞれの指定商品の関係において非類似であるとみられるものである。

したがって、引用商標1の存在をもって本願商標を商標法第4条第1項第

11号に該当するとした原査定の拒絶の理由は理由がないといわざるを得ない。

(3)したがって、本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するとして本願を拒絶した原査定は、妥当でなく取り消しを免れない。

その他、政令で定める期間内に本願について拒絶の理由を発見しない。

よって、結論のとおり審決する。