使用証拠の信憑性

第1 本件商標

本件登録第2639342号商標(以下「本件商標」という。)は、商標の構成を片仮名文字による「コンシェルジュ」とし、指定商品を第26類「印刷物(文房具類に属するものを除く)その他本類に属する商品」として、平成3年8月30日に登録出願され、同6年3月31日に商標権の設定登録がされたものであって、当該商標権は、同16年3月23日に存続期間更新登録がされている。また、本件審判請求の登録は、同15年6月11日にされた。

第2 請求人の主張

請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第1号証ないし甲第9号証を提出した。

1.請求の理由

本件商標は、その指定商品中「印刷物(文房具類に属するものを除く。)、印刷物(文房具類に属するものを除く。)の附属品」について継続して3年以上日本国内において使用した事実が存しないから、その登録は商標法第50条第1項の規定により取り消されるべきものである。

2.弁駁の内容

答弁書における被請求人の主張は、本件商標の使用事実を客観的に証明できるものでなく、また、被請求人の主張には信憑性がないため、答弁に対して弁駁する。

(1) 乙第1号証について

被請求人提出に係る乙第1号証は、「マガジン『CONCIERGE』2002 Autumn いよいよ創刊です」と記載されているため一見すると雑誌のように思えるが、表紙、写真等の一部を除いたほとんどの部分の記載が不明確でありその内容を特定することができない。

また、乙第1号証の拡大写真(甲第1号証)を見ると、乙第1号証はカタログまたはパンフレットの形式になっているように見えるが、その内容は、後述のとおり他人の化粧品の商品カタログの切り貼りにすぎないものであり、決して商品といえるものではなく、被請求人が「印刷物」として主張している乙第1号証の物品は、第26類に含まれる「印刷物」ではない。

なお、乙第1号証中の封筒及び便せんは「文房具」の概念に含まれるものであって「印刷物」の概念に含まれるものではない。

以上より、乙第1号証の物品は商品の体をなしていないため、本件商標と乙第1号証の物品に表示された商標との同一性を考慮するまでもなく、本件商標が「印刷物」に使用されていたことを立証することはできない。

(2) 乙第2号証について

被請求人は、「当該印刷物(乙第1号証)についての請求書は、東京都荒川区に所在の東京リスマチック株式会社によって、『CONCIERGE/コンシェルジュ』の印刷代金請求書として平成14年5月31日に発行(乙第2号証)され、当該印刷物が同14年5月17日までに50部印刷されている」旨を主張している。しかしながら、乙第1号証の物品が商標権者によって発行されていると主張するだけで、乙第1号証の物品が印刷物として実際に発行され市場に流通した事実は立証していない。すなわち、被請求人は、印刷代金請求書(乙第2号証)を提示するだけで、本件商標を使用する印刷物の販売ルート、発行部数等を示す取引書類、宣伝広告書類等を提示していないため、その後その50部の印刷物について、これらの印刷物が市場に流通した事実が立証されていないばかりか、その出版物の宣伝広告がなされた事実さえ立証されていない。

以上より、乙第2号証の存在によって、本件商標が「印刷物」に使用されていたことの主張を認めることはできない。

(3) 乙第1号証及び乙第2号証の信憑性について

乙第1号証は、以下に立証するように被請求人とは無関係の他人の会社のカタログに掲載されている事項に細工を加え、かつ、実質的に内容を読み取ることができない程度まで縮小して切り貼りしたものであって、商品として販売できるものではない。甲第1号証ないし甲第9号証により乙第1号証及び乙第2号証に信憑性がないことを立証する。

(ア) 甲第1号証ないし甲第4号証

甲第1号証は、乙第1号証の物品の現物をデジタルカメラで拡大して撮影したものをプリントアウトしたものである。

甲第2号証は、帝国データバンクが提供する「アテニア化粧品」(株式会社アテニア)の企業情報をプリントアウトしたものである。

甲第3号証は、東京商工リサーチが提供する「アテニア化粧品」(株式会社アテニア)の企業情報をプリントアウトしたものである。

甲第4号証は、「アテニア化粧品」(株式会社アテニア)が発行する化粧品の通信販売用カタログ(2003年11月号/第100号)の現物である。

(a) 甲第1号証をみると、乙第1号証を拡大して撮影したにもかかわらず、文字部分の殆どが不明確でその内容を読み取ることができない。

そして、甲第1号証の第6頁をさらに拡大した第6頁の2ないし4及び4の1を見ると、「アテニアコレクション」または「アテニア」の文字が記載されていることが判る。「アテニア」の語は、「アテニア化粧品」(株式会社アテニア)の略称を示すものとして需要者の間である程度知られているので、請求人は「アテニア化粧品」(株式会社アテニア)の企業情報を調べ(甲第2号証及び甲第3号証)、「アテニア化粧品」(株式会社アテニア)の通信販売用カタログ(甲第4号証)を入手した。

(b) 甲第2号証及び甲第3号証によれば、「アテニア化粧品」は、「ファンケル化粧品」の子会社として通信販売を中心に化粧品を販売する企業であり、化粧品業界では中堅から上位にランクされている企業であることが判った。

(c) 甲第4号証のカタログは通算第100号にあたり、その表紙には「アテニア化粧品」がこれまでに発行したカタログのバックナンバーの表紙(女性の写真)の一覧が列記されている。

これに対して、甲第1号証の第5頁には女性の写真が16枚、第6頁及び第7頁には女性の写真が4枚掲載されている(第6頁と第7頁に掲載されている写真は同じ女性の写真であり、第6頁の写真は第7頁の写真を表紙に加工したように見える。)。これらの女性の写真を比較すると、甲第1号証の第5頁ないし第7頁に掲載された女性の写真は、いずれも甲第4号証のカタログのバックナンバーの表紙を飾る女性の写真と全く同一である。

(d) 甲第4号証のカタログの内容は、化粧品を中心とする商品の紹介、美容法の紹介、プレゼントの紹介等で構成されている。また、甲第4号証のカタログを開くと、殆どの場合、見開き頁の左下に商品の注文先としてフリーダイヤル「0120−165−555」の電話番号が表示されている。

これに対して、甲第1号証(乙第1号証)の内容も、化粧品の紹介、美容法の紹介等で構成されており、乙第1号証の内容と甲第4号証の内容とは構成が非常に良く似ていることが判る。しかも、フリーダイヤルの位置(見開き頁の左下の位置に配置されている)も共通している。そして、乙第1号証の電話番号を拡大すると下3桁の数字は読みとれないが、上7桁の数字「0120−165」までは電話番号が共通していることが判る。

さらに、甲第4号証のカタログの第27頁及び第49頁には、第100号の記念特集として「お客様メイク体験」の参加者募集が掲載されており、メイクアップ担当として「山本浩未」なる人物の氏名が紹介されている。これに対して甲第1号証(乙第1号証)の裏表紙にはhair&make−up「Hiromi Yamamoto」なる人物の氏名が記載されている。「山本浩未」及び「Hiromi Yamamoto」は「ヤマモトヒロミ」及び「ヒロミヤマモト」と読むことができるため、両者は同一人物である可能性が高い。

(e) 以上より、乙第1号証の物品は、「アテニア化粧品」の通信販売用カタログ(甲第4号証のカタログまたはバックナンバー)をコピーして偽造した疑いがあり、乙第1号証及び乙第2号証は、本件商標の使用事実を示す証拠としての信憑性がない。したがって、乙第1号証及び乙第2号証の証拠をもとに本件商標の使用事実を立証する被請求人の答弁を認めることはできない。

(イ) 甲第5号証ないし甲第8号証

甲第5号証は、国立国会図書館法第25条の写しであって、甲第6号証ないし甲第8号証は、国立国会図書館のデータベースを利用して「コンシェルジュ」「CONCIERGE」を題号とする出版物及び「とんぼ株式会社」が発行する出版物について検索した検索結果をプリントアウトしたものであり、これを題号とする出版物及び「とんぼ株式会社」が発行する出版物は、国立国会図書館のデータベースに収録されておらず、「コンシェルジュ」「CONCIERGE」を題号とする出版物が国立国会図書館に所蔵されている事実は存在しない。

(4) まとめ

以上のとおり、本件商標が継続して3年以上日本国内において指定商品について使用された事実を立証することはできないばかりか、被請求人の主張には信憑性がない。

第3 被請求人の答弁

被請求人は、本件審判の請求は成立しない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求める。と答弁し、その理由及び弁駁に対する答弁を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第1号証及び乙第2号証を提出している。

1.答弁の理由

(1) 本件商標は、「コンシェルジュ」により、印刷物(カタログ、パンフレット、封筒、便せん)に使用(乙第1号証)されており、印刷物に表示された商標と本件商標とは社会通念上同一のものである。

(2) 当該印刷物(乙第1号証)は、平成14年夏(2002 Autumn)に商標権者である「とんぼ株式会社」によって発行されている。

当該印刷物についての請求書は、東京都荒川区に所在の「東京リスマチック株式会社」によって、「CONCIERGE/コンシェルジュ」の印刷代金請求書(乙第2号証)として平成14年5月31日に発行され、当該印刷物は同14年5月17日までに50部印刷されている。

(3) 本件商標「コンシェルジュ」は、商品「印刷物」について日本国内において商標権者が平成14年6月15日ごろに使用されていることは明白である。したがって、本件商標の登録は、商標法第50条の規定によって取り消すことができないと思料する。

2.弁駁に対する答弁

(1) 本件不使用取消審判請求の趣旨には、「指定商品中『印刷物(文房具類に属するものを除く)、印刷物(文房具類に属するものを除く)の付属品』について登録を取り消す、との審判を求める」と明記されている。

取消請求に係る指定商品のうち「印刷物(文房具類に属するものを除く)」には「カタログ」や「パンフレット」が含まれていると思料する。

一方、乙第1号証は商標「コンシェルジュ」をカタログ、パンフレットに使用している事実を証明するものである。

したがって、たとえ「書籍」について商標「コンシェルジュ」を使用していることを証明しなくとも、被請求人は「カタログ」や「パンフレット」について商標「コンシェルジュ」を使用している事実を証明しているので、登録を取り消されることはないと思料する。

(2) 「カタログ」や「パンフレット」には多数の商品が掲載されており、商品の生産者や販売者は「カタログ」や「パンフレット」の発行者と異なることは社会通念上や商取引上から考えて、頻繁に起きる。

商標権者(とんぼ株式会社)は、平成5年8月より同14年3月までの8年半にアテニア化粧品から依頼を受け、情報誌ATTENIRを制作していた。当該情報誌の中に「とんぼ株式会社」のクレジット名がどこにも見当らないのは、アテニア化粧品との信頼関係により裏方に徹したためである。

しかし、乙第1号証に掲載しているデザイン、写真、及びコピーなどの著作権は制作会社としての商標権者とカメラマン、コピーライター及びメイクアップアーチストにあることは間違ない。そして、各スタッフの許可を受けて、カタログ、パンフレットとしてまとめ、商標権者が企画発行したものである。

以上のように、乙第1号証は証拠として確かなものである。請求人が弁駁している「証拠としての信憑性がない」とか「偽造した疑いがあり」などの記載は全く誤り、事実を歪めるものであると、答弁する。

第4 当審の判断

商標法第50条による商標登録の取消審判の請求があったときは、同条第2項の規定により、被請求人において、本件審判の請求の登録前3年以内に、我が国において、請求に係る指定商品のいずれかについて登録商標の使用をしていることを証明し、又は使用をしていないことについて正当な理由があることを明らかにしない限り、その登録の取消しを免れない。

本件審判は、本件商標の指定商品中「印刷物(文房具類に属するものを除く。)、印刷物(文房具類に属するものを除く。)の附属品」について、その登録を取り消しを求める請求であるところ、両当事者の主張は大旨、被請求人は、当該印刷物(乙第1号証)に本件商標を使用していると主張するのに対し、請求人は、乙第1号証の物品は、第26類に含まれる「印刷物」ではなく、本件商標の使用事実を示す証拠としての信憑性がないと主張しているところである。

そこで、被請求人提出に係る証拠(乙第1号証及び乙第2号証)により、本件審判の取消請求に係る指定商品について、本件商標の使用は証明されたものであるか否かについて検討する。

1.被請求人の答弁について

被請求人は、本件商標の使用の証明に関し、平成15年8月8日付提出の答弁書において、印刷物(カタログ、パンフレット、封筒、便せん)に使用されており(乙第1号証)、当該印刷物は、同14年5月17日までに50部印刷され(乙第2号証)、同14年夏(2002 Autumn)に商標権者によって発行されている旨述べているのでこれら書証を徴するに、

(1) 乙第1号証は、赤塗りされた表面に「CONCIERGE」「《コンシェルジュ》」及び「Vol.1」の記載、同じく裏面に「とんぼ株式会社」「東京都渋谷区恵比寿西2−17−12 ENA代官山201」及び「定価300円(税込み)」ほかの記載がある、片面刷りでじゃばら折りにすればA6版になる表裏を含め24頁からなる冊子の如きものであり(以下「当該冊子」という。)、その掲載内容とするところは全般にわたり化粧に関するものとみられるものである(なお、22頁及び23頁には、「ステーショナリーセット《250円(税込み/1セットから》」の見出しの下、封筒の表裏面及びレターヘッドの掲載がある。)。

(2) 乙第2号証は、発行日を「2002年5月31日」として、東京都荒川区に所在の「東京リスマチック株式会社」から商標権者宛ての当該冊子(乙第1号証)についての印刷代金請求書とするものであって、品名欄に「CONCIERGE 赤 50部」数量の欄に「1 式」単価の欄に「30500」ほかの記載が認められるものである。

(3) しかし、当該冊子(乙第1号証)は、その体裁からして、商取引(有償物)の対象たる「カタログ」ないし「パンフレット」類とも認め難いものとの心証を受けるものである。

2.審尋について

(1) 被請求人は、平成16年2月10日付答弁書において、乙第1号証は、たとえ「書籍」について商標「コンシェルジュ」を使用していることを証明しなくとも、被請求人は「カタログ」や「パンフレット」について使用している事実を証明している旨述べているが、上述のとおり、当該冊子(乙第1号証)は、その体裁からして、商取引(有償物)の対象たる「カタログ」ないし「パンフレット」類とも認め難いものであって、当該冊子が如何なる種類の印刷物であるか、又は当該冊子が「カタログ」や「パンフレット」であれば、一般に流通する商品であることを明らかにするとともに、本件審判請求の登録前3年以内における当該商品の使用を証明する補完資料の提出を求めるべきところである。

(2) しかし、本件商標とその権利者、登録出願日及び指定商品を同じくし、商標の構成を欧文字「CONCIERGE」として、平成6年7月29日に商標権の設定登録がされた登録第2687215号商標(旧商標法の下で本件商標と相互連合の関係にあった。)に対する取消審判請求事件(審判番号2003−30650:以下「関連事件」という。)がある。そして、関連事件は、取消請求に係る指定商品、審判の予告登録及び当事者を同じくし、かつ、被請求人提出に係る証拠(乙第1号証及び乙第2号証)も同じくするものであって、被請求人に求めるべき本件における審尋も同様なものとなり、当然に被請求人から提出される回答書も同様なものとなり得るから、関連事件の審尋に対する回答書を職権により本件の審理に採用することとする。

(3) 関連事件における審尋に対する回答の要旨

(ア) 本件商標の指定商品についての追加説明として、「乙第1号証『CONCIERGE』は、雑誌のプレ創刊号として制作し、関係者に配布した無償の印刷物であって、プレ創刊号の発行は定期刊行物の発行を前提とし、しかも、定期刊行物の発行と連続した商行為であり、取引行為である旨。

(イ) 流通経路と商標使用の事実についての説明として、「プレ創刊号『CONCIERGE』は、それ自体、通常の販売ルートにのせて販売することが目的ではないので一般の市場に流通した事実はない。しかし、広告・宣伝の目的で印刷物を配布した相手先3社より入手した商標使用の事実を証明する書類(乙第3号証ないし乙第5号証)を証拠物件として提出する旨。

なお、乙第3号証ないし乙第5号証は、「商標『CONCIERGE』及び『コンシェルジュ』は、東京都渋谷区恵比寿西2-17-12ENA 代官山201に存在するとんぼ株式会社(代表取締役横田和由)によって、『CONCIERGE』プレ創刊号に関しね平成14年8月頃使用されていること。」についての同一記載事項について、雑誌の企画及び広告の出稿・制作の業務、雑誌の企画及びPR・リサーチの業務、並びに雑誌の写真撮影の業務を行っている各社の証明書である。

(4) してみると、本件においての被請求人提出に係る当該冊子(乙第1号証)は、上記要旨のとおり被請求人が関連事件で述べ、かつ、各社の証明書(乙第3号証ないし乙第5号証)の証明事項からして、「カタログ」ないし「パンフレット」ではなく、雑誌のプレ創刊号として制作したとする無償の印刷物であって、一般の市場に流通した事実はないものであるといわざるを得ない。

4.商標法における商品について

商標法における商品に係る商標は、業として商品を生産し、証明し、又は譲渡するものがその商品について使用するものであって(商標法2条1項1号)、その本来的な機能として、商標の付された商品の出所を表示し、自他商品を識別するためのものであるから、商標法上の商品というためには、この機能が生じ得る商取引の目的たりうべき物、特に動産をいうとされ、すなわち、流通性を有していて一般市場で取引の対象なり得る有体物であることを要すると解される。

(1) これを本件取消請求に係る指定商品の雑誌、パンフレット及びカタログ等を包含する「印刷物」についてみれば、一般の書店、インターネットの通信販売その他何らかの販売経路を通じて、不特定多数の需要者に対し、譲渡する対象となり得るものに限られるというべきである。

(2) してみると、当該冊子(乙第1号証)は、本件商標と同一の表示といえる「コンシェルジュ」の記載、商標権者の表示といえる「とんぼ株式会社」及び「東京都渋谷区恵比寿西2−17−12 ENA代官山201」の記載、並びに「定価300円(税込み)」等の記載があるとしても、当該定価に対し当該冊子の印刷代金が「1式50部」で「30,500円」とされているほか、請求人が弁駁書で「表紙、写真等の一部を除いてほとんどの部分の記載が不明確でありその内容を特定することができない。」旨述べるように、その体裁、内容等からして、一般市場での取引対象となり得る有体物と認めることはできないというのが相当である。

(3) そして、被請求人は、関連事件の審尋に対する回答において、当該冊子(乙第1号証)は、「雑誌のプレ創刊号として制作し、関係者に配布した無償の印刷物であり、プレ創刊号の発行は定期刊行物の発行を前提とし、しかも、定期刊行物の発行と連続した商行為であり、取引行為である。また、プレ創刊号『CONCIERGE』は、それ自体、通常の販売ルートにのせて販売することが目的ではないので一般の市場に流通した事実はない。」旨述べるところからして、被請求人も自ら認めるように、当該冊子(乙第1号証)は、市場に流通し、不特定多数の需要者を取引の対象とするものではない、といわざるを得ない。したがって、当該冊子(乙第1号証)は、商標法上の商品としての「印刷物」には当たらないものというべきである。

5.結語

以上のとおり、被請求人は、本件商標を本件審判請求の登録前3年以内に、我が国において、取消請求に係る指定商品について使用されていなかったものといわざるを得ない。

このほか述べる被請求人の主張をもって、本件審判の取消請求に係る指定商品についての使用は証明されない。その他前記認定を覆すに足りる証拠はない。

したがって、本件商標の登録は、その指定商品中「印刷物(文房具類に属するものを除く。)、印刷物(文房具類に属するものを除く。)の附属品」について、商標法第50条の規定によりその登録は取り消すべきものである。

よって、結論のとおり審決する。