商標使用の有無の判断

1 本件商標

本件登録第1943729号商標(以下、「本件商標」という。)は、別紙に表示したとおりの構成よりなり、昭和59年11月27日に登録出願、第32類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品」を指定商品として、同62年3月27日に登録がなされ、その後、平成9年10月24日に商標権存続期間の更新登録がなされ、現に有効に存続しているものである。

2 請求人の主張

(1) 請求人は、「本件商標の登録は、これを取り消す、審判費用は被請求人の負担とする」旨の審決を求め、その理由及び弁駁を次のように述べ、証拠方法として甲第1号証及び甲第2号証(枝番号を含む。)を提出している。

請求人は、第30類「コーヒー豆・サンドイッチ」を指定商品とする商願平7−24801号商標「AU BON PAIN」の商標登録出願人であるが、本件商標を引用されて拒絶理由通知を受けたので、本件審判請求に及んだものである。

請求人の調査によれば、本件商標がその指定商品に使用されている事実はなかったので、当該商品について本件登録を商標法第50条の規定により取消しを請求するものである。

(2) 請求人は、被請求人の答弁に対して、何ら弁駁していない。

3 被請求人の答弁

被請求人は、「本件審判請求は成り立たない、審判費用に請求人の負担とする」との審決を求めると答弁し、その理由を次のように述べ、証拠方法として乙第1号証ないし乙第11号証(枝番号を含む。)を提出している。

(1) 答弁

ア 本件商標の使用の事実を、証拠方法として提出した乙名号証に基づき立証するに当たり、まず、証拠方法の詳細を以下に説明する。

▲1▼ 乙第1号証の1ないし15

これは、通常使用権者である東京都豊島区高田3丁目29番7号所在のエービーピージャパン株式会社(以下「エービーピー社」という。)により作成された売上明細書の写しである。これには、商品を販売した時期、販売された商品の内容、及び売上金額等の実績が記載されている。

▲2▼ 乙第2号証

これは、通常使用権者エービーピー社の履歴事項全部の証明書であり、通常使用権者の存在を明らかにするものである。

▲3▼ 乙第3号証の1ないし3

これは、被請求人名義の飲食店営業に係る営業許可書の写しである。同号証の1は、平成4年9月21日付許可に係る営業許可書であり、同号証の2及び3は、平成8年10月1日付許可に係る営業許可書である。

▲4▼ 乙第4号証の1ないし3

これは、被請求人が飲食店の開店に当たり、広告・宣伝及び店内頒布のために作成したパンフレットの写真及び写しである。

なお、本パンフレットの作成年月日は、平成4年8月20日で、作成者は、東京都千代田区飯田橋1−6−9所在の有限会社遠藤印刷である。

▲5▼ 乙第5号証

これは、本件商標が使用された商品「サンドイッチ」の写真で、上段の写真は、「クロワッサンサンド」であり、下段の写真は、「ターキーサンド」及び「ハムサンド」のサンプルを写真に撮影したものである。

▲6▼ 乙第6号証ないし同第10号証

これらは、いずれも商品「サンドイッチ、サラダ、スープ」等の包装用容器・袋等の構成態様を表した写真である。

乙第6号証の1及び2は、サンドイッチ等のテイクアウト用のパッケージの写真及びそのパッケージを折り畳んだ状態を縮小して複写したものである。

乙第7号証は、サンドイッチ等の店内飲食用或いはテイクアウト用の紙製の皿である。ちなみに、乙第5号証の上段の写真の「クロワッサンサンド」は、本号証の紙製皿の上に置かれたものである。

乙第8号証は、サンドイッチ等の包装用袋の写真であり、白色の袋と半透明の袋2種で、各々大・中・小の3種類の大きさがある。

乙第9号証は、サンドイッチやサラダ等の包装用手提げ袋の写真で、乙第6号証のパッケージや、乙第7号証の紙製皿に載せたサンドイッチ等をラッピングしたものや、乙第8号証の包装用袋をまとめて入れたりするものである。

乙第10号証は、ジュース・コーヒー等のドリンク類のテイクアウト用のコップ、スープのテイクアウト用のカップ、及びサラダのテイクアウト用の容器の写真である。各々、写真左下にある大・中・小の3種類の大きさの縦長のコップがドリンク用で、写真右下にあるカップがスープ用で、写真上に配置されている透明のボウル状のプラスチック容器がサラダ用である。

なお、以上の写真は、被請求人の代理人が、平成8年12月3日に撮影したものである。

▲7▼ 乙第11号証

これは、通常使用権者エービーピー社の倉庫において、平成8年11月11日に被請求人の代理人が撮影したサンドイッチの材料である冷凍パンの写真である。各々、上段は、サンドイッチ用バゲット、中段は、サンドイッチ用シリアル入りパン、下段はサンドイッチ用クロワッサンを示すものである。

イ 以上、説明した証拠方法に基づき、本件商標の使用の事実を説明する。

▲1▼ 使用時期について

本件審判請求の登録は、本年9月20日である。したがって、本件商標が取消を免れるために、使用されるべき時期は、平成5年9月20日以降、同8年9月19日までということになる。

乙第1号証の1ないし15の売上明細には、指定商品中「サンドイッチ」を含むセットメニューの売上が記載されているが、それによると、乙第1号証の1は、平成6年8月分が記載されており、以下、乙第1号証の2及び3が同9月分、乙第1号証の4ないし6が同10月分、乙第1号証の7及び8が同11月分、乙第1号証の9ないし11が同12月分、乙第1号証の12が平成7年1月分、乙第1号証の13が同2月分、乙第1号証の15が、各月のまとめを記載したものとなっている。本件商標の移転登録が完了した翌月(平成6年8月)から、商品「サンドイッチ」の販売を開始したものであり、その販売が、平成7年2月まで現に行われていたことは明らかである。

したがって、本件商標の使用期間は、少なくとも平成6年8月から同7年2月までであり、これは、本件審判請求の登録日である平成8年9月20日前3年以内に明らかに該当しているものである。

▲2▼ 使用地域について

被請求人は、乙第3号証の1にあるとおり、飲食店営業を東京都豊島区高田三丁目29番7号で行っていたものであり、当初乙第4号証にあるようなパンフレットを広告宣伝及び店内頒布のために作成使用したものであるが、平成6年7月25日に本件商標を取得するに至り、当該指定商品に本件商標を使用することにつき、乙第2号証にあるとおり同所にて設立されていたエービーピー社に、通常使用権を与えたものである。

そして、通常使用権者エービーピー社は、同所にて飲食店の設備を利用し、専らサンドイッチ、サラダ、スープ、ドリンク類の販売を行ったものであり、国内で本件商標が使用されたことは明らかである。

なお、被請求人は、乙第3号証の2及び3にあるとおり、平成8年10月1日に継続して飲食店営業の営業許可書を取得し、又、新たに菓子製造業に関しても営業許可書を取得していることを付言しておく。

▲3▼ 使用者について

被請求人は、前述のとおり、東京都豊島区高田3丁目29番7号所在のエービーピー社(乙第2号証参照)を通常使用権者として、本件商標を本件指定商品中「サンドイッチ、サラダ、スープ」等について、使用せしめたものであり、乙第1号証の売上明細は、この通常使用権者により、作成されたものである。

したがって、本件商標が、商標権者である被請求人の許諾を受けた通常使用権者により行われたことも明らかである。

▲4▼ 使用に係る指定商品について

使用に係る商品については、乙第1号証の売上明細に、その種別が記載されている。乙第1号証の1では、「セットメニュー」の記載しかないが、乙第1号証の2の平成6年9月の記載では、各売上項目の部分に括弧書きで、個別の商品の種別が記載されており、例えば「チキンタラゴンサラダサンド」「ターキー&ハムサンド」「ターキーサンド」等の記載がなされており、以下、乙1号証の11まで、同様に個別の商品の種別が記載されている。なお、「ターキーサンド」や「ハムサンド」は、主に乙第5号証の下段写真に表されたサンドイッチであるが、乙第5号証の上段に表された「クロワッサン」に挟んだものもある。

又、乙第1号証の7から乙1号証の8等にかけて、単に「サンドイッチ」の種別が記載されているが、これは乙第5号証の上段写真に表された「クロワッサンサンド」のことである。

なお、これらは、被請求人が当初レストランのメニューとして掲げた乙第4号証の3掲載の「クロワッサンサンド(イッチ)」「フランスパンサンド(イッチ)」を更に展開したものである。

これにより、本件商標が使用された商品は、「チキンタラゴンサラダサンドイッチ」「ターキー&ハムサンドイッチ」「ターキーサンドイッチ」「クロワッサンサンドイッチ」等の「サンドイッチ」であることが明らかであり、これらの「サンドイッチ」類は、本件商標の指定商品中「加工食料品」に含まれる「サンドイッチ」に該当することは明らかである。

したがって、本件商標が、本件指定商品中「サンドイッチ」に使用されていたことも明らかである。

なお、本件商標の使用は、平成6年8月から平成7年2月にかけてであるが、通常使用権者であるエービーピー社は、いつでも本件商品「サンドイッチ」の販売ができるように、サンドイッチの原材料となる冷凍パンを保存・保管しているものであり、その写真を乙第11号証として提出した。

▲5▼ 使用に係る登録商標について

乙第6号証ないし乙第10号証から明らかなように、通常使用権者エービーピー社が、商品「サンドイッチ」等を販売するに当たっては、いずれも「au bon pain」の英字を表した商標が記載された包装用容器及び包装用袋を用いている。

乙第6号証の1及び2は、サンドイッチ等のテイクアウト用のパッケージの写真及びそのパッケージを折り畳んだ状態を縮小して複写したものであるが、その記載から明確に英字「au bon pain」が読み取れるものである。

同様に乙第7号証のサンドイッチのテイクアウト用の紙製の皿、乙第8号証のサンドイッチ等の包装用袋2種(名大・中・小の3種類)、乙第9号証のサンドイッチやサラダ等の包装用手提げ袋、乙第10号証のドリンク類のテイクアウト用のコップ、スープのテイクアウト用のカップには、「au bon pain」の英字が記載されている。

なお、乙第4号証にも同様の英字の記載がなされており、そこには同時に片仮名「オーボンパン」の記載もなされているものである。

したがって、本件指定商品「サンドイッチ」に、本件商標が使用されていたことも明らかである。

▲6▼ 以上、説明したように、本件商標は、本件審判の請求の登録前3年以内に当たる平成6年8月から平成7年2月まで、日本国内である東京都豊島区高田3丁目29番7号において、通常使用権者であるエービーピー社により、当該請求に係る指定商品中「サンドイッチ」について使用されていたものであることは明らかである。

ウ したがって、本件商標は、本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において通常使用権者により、当該請求に係る指定商品について使用されたものであり、商標法第50条の規定により取り消されるべきものではない。

4 被請求人に対する審尋

(1) 被請求人に対する第1回目の審尋

審判長は、平成10年7月10日付け審尋書によって、「商標権者がエービーピー社に通常使用権を許諾した内容について説明した書面、該事実について証明する書面及び乙第6号証ないし乙第10号証の写真中のパッケージ等を本件審判請求の登録前に使用していたことを証明する書面を提出されたい。」旨の審尋を行った。

(2)第1回目の審尋に対する被請求人の回答

本件に関するエービーピー社が通常使用権者である事実を証する書面は、商標権者進藤秋太郎とエービーピー社の役員とが、知人として親しい関係にあり、被請求人進藤秋太郎が、前権利者株式会社ロツクフィールドから、本件商標の譲渡を受け商標権移転登録申請を為した後、指定商品の全範囲に関し、存続期間満了までの全期間について、通常使用権の許諾を受けたものである。そして、当該事実を立証するための証拠を現在調査・準備中であり、又、商標権者進藤秋太郎が、登録原簿記載の住所地から「埼玉県桶川市上日出谷42−74」に移転しているため、同時に移転による登録名義人の表示変更登録申請を、当該証拠の提出と同時に行う予定である。また、乙第6号証の1ないし同第10号証の写真に撮影されたパッケージ等が審判請求の登録前3年以内に確かに使用されていたことを証明する書面も、乙各号証に掲載された物件との同一性を示すと同時に、それらが存在していた年月日を明らかにすべく、現在検討中・整理中である。

以上のとおり、指定期日までに証拠とともに回答できないが、全ての証拠の整理が完了次第、登録名義人の表示変更登録申請を行うと同時に、各証拠の説明と共に、回答する所存である。したがって、本件の審理に関し、今暫く猶予を戴きたい。

(3) 被請求人に対する第2回目の審尋

審判長は、平成11年1月15日付け審尋書によって、「商標権者がエービーピー社に通常使用権を許諾した内容について説明した書面、該事実について証明する書面及び乙第6号証ないし乙第10号証の写真中のパッケージ等を本件審判請求の登録前に使用していたことを証明する書面を提出されたい。なお、回答期間経過後は、上記事実を証明する書面等の提出の有無にかかわらず、審理を進めることを申し添える。」旨の審尋を行った。

(4) 被請求人は、該審尋書に対して何ら回答していない。

5 当審の判断

(1)被請求人は、商品「サンドイッチ」について、通常使用権者が、本件商標を使用している旨主張し、その事実を立証するものとして乙第1号証ないし乙第11号証(枝番号を含む。)を提出している。

▲1▼ 上記証拠中、乙第1号証の1ないし15は、平成6年8月7日から同7年2月17日までの日付別の主にセットメニューの売上明細の写しと認められるものある。しかしながら、乙第1号証の1ないし15は、誰が、いつ、どのような目的で作成したものであるか、客観的に証明されているものではない。又、適用の項目に記載されているセットメニューには、「チキンタラゴンサラダサンド」、「ターキーサンド」、「ハムサンド」と記載されているが、これが、商品として販売される「サンドイッチ」なのか、或いは店内で提供されている「サンドイッチ」であるのか不明である。

▲2▼ 乙第2号証は、東京法務局豊島出張所が平成7年4月18日付けで交付した「エービーピー社の履歴事項全部証明書」(写し)にすぎず、これによっては、エービーピー社が商標権者から通常使用権を許諾されていることを何ら立証するものではない。

▲3▼ 乙第3号証の1ないし3は、東京都豊島区池袋保健所長の進藤秋太郎に対する平成4年9月21日付及び同8年10月1日付の「営業許可書(営業設備の配置図等が添付されいる)」(写し)である。該許可書は、商標権者である進藤秋太郎が、東京都豊島区高田三丁目29番7号永田ビル1階にて、「オーボンパン」なる名称で、平成4年9月21日から同8年9月30日まで及び同10月1日から同15年9月30日まで、飲食店等の営業を許可する旨の書面にすぎず、これによって、商標権者が商品「サンドイッチ」を販売している事実を立証するものではない。

▲4▼ 乙第4号証の1ないし3は、「レストラン オーボンパン au bon pain」のパンフレット及びメニュー(写し)と認められるものであるが、これは、「クロワッサンサンド・セット」及び「フランスパンサンド・セット」等が、該レストランにおいて提供されていることを表しているにすぎないものである。なお、被請求人は、上記パンフレットの作成年月日が、平成4年8月20日であると主張するのみで、これを客観的に裏付ける証拠を何ら提出していないので、該パンフレットが上記の年月日に作成され使用されていたものとは認め難い。

▲5▼ 乙第5号証及び乙第11号証は、単に皿に盛られたサンドイッチ等の写真又はサンドイッチに用いられる焼く前の冷凍状態にあるパンの写真であって、これらは、何ら本件商標の使用を立証するものではない。

▲6▼ 乙第6号証の1及び2から乙第10号証までは、「商品のパッケージ(包装用箱)の写真及び一部コピー」、「紙製皿の写真」、「商品の包装用袋の写真」、「商品の包装用手提げ袋の写真」、「紙製コップ、カップの写真」等と認められるものであるが、これらは、汎用性を有し、特に、「サンドイッチ」だけに使用されるものではないから、本件商標の使用を立証するものではない。又、上記写真に表されている撮影日は、1996年12月3日であると認められ、該写真が撮影されたのは、結局、本件審判の請求以後であるから、本件商標の使用を証明する証拠として採用できない。

(2) してみれば、被請求人が提出している乙1号証ないし乙第11号証(枝番号を含む。)によっては、本件商標が、本件審判請求の登録前3年以内に、日本国内において商標権者、専用使用権者、通常使用権者のいずれかの者によって、その指定商品について使用されていたものと認められない。

したがって、本件商標の登録は、商標法第50条第1項の規定により、取り消すべきものである。

よって、結論のとおり審決する。