鼻スースーの識別力

1.本願商標

本願商標は、「鼻スースー」の文字を標準文字で横書きしてなり、第29類「食肉,食用魚介類(生きているものを除く。),肉製品,加工水産物,豆,加工野菜及び加工果実,冷凍果実,冷凍野菜,卵,加工卵,乳製品,食用油脂,カレー・シチュー又はスープのもと,なめ物,お茶漬けのり,ふりかけ,油揚げ,凍り豆腐,こんにゃく,豆乳,豆腐,納豆,食用たんぱく」、第30類「コーヒー及びココア,コーヒー豆,茶,調味料,香辛料,食品香料(精油のものを除く。),米,脱穀済みのえん麦,脱穀済みの大麦,食用粉類,食用グルテン,穀物の加工品,ぎょうざ,サンドイッチ,しゅうまい,すし,たこ焼き,肉まんじゅう,ハンバーガー,ピザ,べんとう,ホットドッグ,ミートパイ,ラビオリ,菓子及びパン,即席菓子のもと,アイスクリームのもと,シャーベットのもと,アーモンドペースト,イーストパウダー,こうじ,酵母,ベーキングパウダー,氷,アイスクリーム用凝固剤,家庭用食肉軟化剤,ホイップクリーム用安定剤,酒かす」、第31類「あわ,きび,ごま,そば,とうもろこし,ひえ,麦,籾米,もろこし,うるしの実,コプラ,麦芽,ホップ,未加工のコルク,やしの葉,食用魚介類(生きているものに限る。),海藻類,獣類・魚類(食用のものを除く。),鳥類及び昆虫類(生きているものに限る。),蚕種,種繭,種卵,飼料,釣り用餌,果実,野菜,糖料作物,種子類,木,草,芝,ドライフラワー,苗,苗木,花,牧草,盆栽,生花の花輪,飼料用たんぱく」及び第32類「 ビール,清涼飲料,果実飲料,飲料用野菜ジュース,乳清飲料,ビール製造用ホップエキス」を指定商品として、平成13年5月29日登録出願されたものである。

2.本願の拒絶の理由

原査定において、「本願商標は、『鼻スースー』の文字を普通に用いられる方法で書してなるところ、近年、花粉症等に効果的であることを謳ったミント・はっか・メントール入り飴が多数販売されており、また、清涼飲料についてもミント・はっか・メントール入り商品があることからすれば、このような語をその指定商品中、例えば『はっか入り飴,はっか入り清涼飲料水』等に使用しても、単にその商品の品質、効果を表示するにすぎず、自他商品識別標識として機能しないものと認める。したがって、本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当し、前記商品以外の『菓子及びパン,清涼飲料』に使用するときは、商品の品質の誤認を生じさせるおそれがあるから、商標法第4条第1項第16号に該当する。」と認定、判断し、本願を拒絶したものである。

3.当審の判断

本願商標は、前記のとおり、「鼻スースー」の文字を書してなるところ、本願商標が商標法第3条第1項第3号に該当するか否かについて、当審において、職権に基づく証拠調べをした結果、下記の事実が認められる。

記

(1)インターネットホームページを検索した結果、「鼻スースー」の文字をパッケージ上に表示したものや、商品の説明に使用している商品が存在する。

(a)「薄荷ものかたろぐ」のホームページ(wysiwyg://127//http://homepage3.nifty.com/tatsushi/gum1.html)に掲載されている「花粉にミントガム(カネボーフーズ株式会社)」のパッケージ上に「お鼻スースー・のどスッキリ」の表示がある。

(b)「趣味の花粉症シリーズ《ノド飴レポート2001 おまけ付き》」のホームページ(http://www.geocities.co.jp/Beartycare/3309/nodoame2001.htm)に掲載されている「のど・はなスースーのど飴(佐久間製菓)」のパッケージ上、写楽の蝦蔵(えびぞう)の図形の横に「のど・はなスースー」の表示がある。

(c)「なにし問屋」のホームページ(http://nanisitonya.com/cont/cont/cont02/goods/a-051.htm)に掲載されている「鼻すっきりのど飴(有限会社ヘルシーライフ)」のパッケージ上に「鼻スースーのどスッキリ」の表示がある。

(d)「名糖産業商品情報」のホームページ(http://www5.mediagalaxy.co.jp/meito/products/candy/hana.html)に掲載されている「はなのど飴」のパッケージ上に「おはなスースー」の表示があり、説明として「甜茶エキスとミントの香りで、おはなスースー・のどさわやか!」の記載がある。

(e)「ASADAAME」のホームページ(http://www.asadaame.co.jp/contents/pro 59.htmlに掲載されている「甜茶入り鼻のど飴」のパッケージ上に「鼻のどがスースーする」の表示があり、説明として「こんな時におすすめです。鼻とのどをスースーさせたいとき」の記載がある。

(2)さらに、「鼻スースー」、「鼻のスースー感」、又は「鼻に抜けるスースー感」、あるいは単に「スースー感」の語によってメントールの鼻に抜ける刺激を説明して商品を紹介しているホームページがある。

(a)「お菓子情報」のホームページ、

(i)(http://asp.mg.21.co.jp/oc/search/view.asp?jancode=4901360242825)のホームページには、「はなのど飴(ブルボン)」の特徴として「鼻スースー・のどスッキリの袋入りのど飴」の表示がある。

(ii)(http://asp.mg21.co.jp/oc/search/view.asp?jancode=49227093)のホームページには、「スーパーはなのどガム(ブルボン)」の特徴として「鼻スースー・のどスッキリの板ガム」の表示がある。

(b)「薄荷ものかたろぐ」のホームページのうち、

(i)(wysiwyg://127//http://homepage3.nifty.com/tatsushi/candy2.html)には、「鼻トールメントールキャンディー〔森永製菓(株)〕」の商品説明中に「『鼻トール』というだけに鼻のスースー感が強いです。」、及び「ピュアミントキャンディ〔ポーラフーズ(株)〕の商品説明中に「味のほうはあまり癖のないハッカ飴といったところで、スースー感強し」の記載がある。

(ii)(wysiwyg://135//http://homepage3.nifty.com/tatsushi/candy5.html)には、「スーパーミントキシリクール〔カバヤ(株)〕」の商品説明中に「かなり強いスースー感がやってくる。口から鼻、喉に抜けるスースー感は、スーパーミントの名に負けていない。」、及び「すっきりミントのど飴〔三星食品(株)〕」の商品説明中に「鼻の奥やのどのあたりがスースーしてくる。」の記載がある。

(iii)(wysiwyg://127//http://homepage3.nifty.com/tatsushi/gum1.html)には、「スティング〔ワーナー・ランバート(株)〕」の商品説明中に「喉から鼻にかけてのスースー感」の記載がある。

(iv)(wysiwyg://127//http://homepage3.nifty.com/tatsushi/gum3.html)には、「キシリッシュ HYPER COOL〔明治製菓(株)〕」の商品説明中に「喉から鼻へ冷たいスースー感が駆け抜ける。」、及び「ミントレックス ワイルドミント(ブルボン)」の商品説明中に「徐々に喉から鼻へとスースー感が訪れ」の記載がある。

以上の事実から、メントールの鼻に抜ける爽快な刺激を特徴として有する商品の宣伝広告において、その刺激を受けた状態を具体的に表現するために「鼻スースー」の文字が使用されていると認めることができる。

そうすると、「鼻スースー」の文字は、メントールの鼻に抜ける爽快な刺激を有する商品との関係においては、単に商品の品質、効果を表示する語にすぎず、自他商品識別標識としての機能を果たし得ないものとみるのが自然である。

してみれば、「鼻スースー」の文字からなる本願商標は、これをその指定商品中、ミント・はっか・メントール入りの商品に使用した場合には、単に商品の品質、効果を表示するにすぎないものであり、前記商品以外の商品に使用した場合には、商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるものと判断するのが相当である。

なお、請求人は、意見書において、平成16年10月25日付けで通知した証拠調べ通知書に引用した事例は、本願商標と同一の標章が、それ自体独立して商品の品質表示等として用いられているものではないから、引用されたような表現が用いられたことをもって本願商標が自他商品識別力を欠くということにはならない旨主張しているが、前記認定のとおり、「鼻スースー」の文字は自他商品識別標識とはなり得ないものといわざるを得ないから、請求人の主張は採用することができない。

したがって、本願商標を商標法第3条第1項第3号及び同法第4条第1項第16号に該当するとして本願を拒絶した原査定は、妥当であって、取り消すべき限りでない。

よって、結論のとおり、審決する。