商標使用の同一性・商品範囲

1 本件商標

本件登録第2553421号商標(以下「本件商標」という。)は、別掲のとおりの構成よりなり、昭和60年5月24日に登録出願、第11類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具(医療機械器具に属するものを除く)電気材料」を指定商品として、平成5年6月30日に設定登録、その後、同15年3月11日に商標権存続期間の更新登録がされたものである。

2 請求人の主張

請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び被請求人の答弁に対する弁駁を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第1号証ないし甲第7号証を提出した。

(1)請求の理由

(ア)本件商標は、その指定商品中「電子応用機械器具(医療機械器具に属するものを除く)及びこれに類似する商品、電気通信機械器具」について継続して3年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかによって使用された事実が存しないものであるから、商標法第50条の規定により、その登録は取り消されるべきである。

(イ)請求人が本件審判請求前に本件商標の使用の有無について被請求人に照会したところ、被請求人から、被請求人は被請求人自身のホームページにおいて、商品「ダウンロード可能な携帯電話向け着信メロディデータプログラム」について継続的に本件商標の広告的使用をしているとの回答があった。請求人が被請求人のホームページにアクセスして入手したプリントアウトの写しを提出する(甲第2号証)。

しかし、商品「ダウンロード可能な携帯電話向け着信メロディデータプログラム」は、24E01の類似群に属する商品であって、本件審判請求に係る指定商品(類似群コード11C01又は11B01)とは無関係である。

つまり、本件商標が本件審判請求に係る指定商品について使用されてきたということはできない。

(2)被請求人の答弁に対する弁駁

(a)本件審判請求に係る指定商品

被請求人は、「本件商標の指定商品中には『及びこれに類似する商品』なるものは含まれていない」と述べている。

しかし、本件審判請求に係る指定商品中の「電子応用機械器具」に含まれる「電子管、半導体素子、電子回路(電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路を除く。)」は、「電気通信機械器具」に類似する商品である(甲第3号証)。そして、本件商標の指定商品には「電気通信機械器具」が指定されているのであるから、本件商標の指定商品に「及びこれに類似する商品」が含まれていることは明らかである。

よって、「及びこれに類似する商品」が本件商標の指定商品中に含まれていないとして本件審判請求が不適法であるとする請求人の主張には理由がない。

(イ)請求人適格について

(a)被請求人は、請求人の利害関係の有無について争っているが、平成8年の商標法の一部改正において、請求人適格を「何人も」としたのは(商標法第50条第1項)、まさに、この度の被請求人の主張のように利害関係の有無を争うことにより審理の結論が遅れるという弊害を除去するためのものである(甲第4号証)。

したがって、被請求人が利害関係の有無を争うことで審理の遅延を図ろうとすることは不当である。

(b)請求人の商標登録出願(商願2002−58975)が本件商標を引用されて拒絶理由通知を受けている以上、請求人が本件審判請求について利害関係を有することは明らかである。

(ウ)本件商標の使用について

被請求人は、「被請求人は、少なくとも商品『ダウンロード可能な携帯電話向け着信メロディデータプログラム』について継続的に本件商標を使用している。」と述べ、これが当事者間で争いのない事実であるとする。

しかし、請求人は、審判請求書において、商品「ダウンロード可能な携帯電話向け着信メロディデータプログラム」は24E01の類似群に属する商品であって、本件審判請求に係る指定商品と無関係であると主張したにすぎず、「リターンオブジインベーダー」の文字及びその他の文字の使用が本件商標の使用であることを認めてはいない。

(a)「リターンオブジインベーダー」の文字の使用について

本件商標は、欧文字を基礎としてデザイン化した一種の図形商標であるから、図形的要素を全く欠落させた片仮名文字のみからなる「リターンオブジインベーダー」の使用が本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用であるとの主張は到底認められない。

なお、「リターンオブジインベーダー」の文字は、本件商標の構成中の末尾の欧文字「S」に対応すべき「ズ」の文字がない点で、本件商標と称呼及び観念も異なっている。

(b)「SPACE INVADERS」のタイトル画像、「スペースインベーダー」の文字及び「INVADERS」の文字画像の使用について

これらの画像、文字及び文字画像は、いずれも上記で述べた本件商標固有の図形的要素を欠くのみならず、本件商標がデザイン化の基礎とする欧文字のうち「RETURN OF THE」に対応する文字の要素を全く欠くものであるから、それらの使用が本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用であるとの被請求人の主張は到底認められない。

(エ)商品「ダウンロード可能な携帯電話向け着信メロディデータプログラム」について

(a)被請求人が述べている主張を要約すれば、「携帯電話にダウンロードされる『プログラム』は『電子計算機用プログラム』である」とのことである。

しかし、前記商品「ダウンロード可能な携帯電話向け着信メロディデータプログラム」は、単なる「プログラム」ではなく、「メロディデータ」プログラムである。

(b)前記商品「ダウンロード可能な携帯電話向け着信メロディデータプログラム」は、24E01の類似群に属する商品である。すなわち、前記商品は、機械器具一般に係るプログラムと異なり、音楽の提供を本質とする商品であるから、同様に音楽の提供を本質とする商品『電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びCD−ROM』(24E01)と同じ短冊に属するというべきである。

(c)音楽の提供を本質とする商品については、電子計算機用プログラムを基礎とするものであっても、これを24E01の類似群に属する商品として扱い、審査し、権利を付与していることは電子図書館「商品・役務名リスト」に示されるとおりである(甲第6号証及び甲第7号証)。

(d)なお、被請求人は、携帯電話が電子計算機の一種であることを立証せんとして多数の技術資料を提出しているが、それらは、商品「ダウンロード可能な携帯電話向け着信メロディデータプログラム」とは何ら関係がなく、その取引において参照される書類でもない。また、商品「ダウンロード可能な携帯電話向け着信メロディデータプログラム」に係る需要者が甲第2号証に示される宣伝広告に接して、携帯電話を電子計算機として認識することもない。

(オ)以上をまとめれば、被請求人は、本件商標を本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において請求に係る指定商品のいずれかについて使用していたことを証明したとはいえない。

3 被請求人の答弁

被請求人は、「(1)本件審判は不適法な審判の請求であって、その補正をすることができないものであるから、これを却下する。(2)本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする。」との審決を求め、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第1号証ないし乙第9号証を提出した。

(1)答弁の理由

請求人は、本件商標の指定商品中「電子応用機械器具(医療機械器具に属するものを除く)及びこれに類似する商品、電気通信機械器具」について取消を求めている。

しかしながら、本件商標の指定商品中には「及びこれに類似する商品」なるものは含まれていないから(甲第1号証)、その登録を取り消すことはできない。

したがって、本件取消審判の請求は、取り消すことのできない指定商品の取消を請求する違法なものであり、かつ、この瑕疵は、商標法第56条で準用する特許法第131条第2項の規定により治癒することを得ないものであるから、本件審判請求は、商標法第56条で準用する特許法第135条の規定により審決をもって却下さるべきものである。

(2)請求人は、商標「Invader」の登録出願をしたところ、本件商標を理由として拒絶理由通知を受けたので、本件取消審判に及んだ由である。

しかしながら、請求人の出願商標には、本件商標以外にも拒絶理由となる先登録商標(登録第2518758号「SPACE INVADERS 復活の日」、登録第4061064号「SPACE INVADERS」等)が存在する。

したがって、たとえ本件商標の登録が取り消されたとしても、請求人の出願商標は、商標法第8条第1項の規定により登録を受けることができない。

すなわち、請求人は、本件審判請求による利益を有しない者であり、本件審判は、このような者によりなされた違法なものであり、かつ、この瑕疵は、商標法第56条で準用する特許法第131条第2項の規定により治癒することを得ないものであるから、本件審判請求は、商標法第56条で準用する特許法第135条の規定により、直ちに審決をもって却下さるべきものである。

(3)当事者間に争いのない事実

被請求人は、少なくとも商品「ダウンロード可能な携帯電話向け着信メロディデータプログラム」について継続的に本件商標を使用している。

被請求人は、そのホームページに甲第2号証に表示されたとおりの営業情報を開示しており、この中には、下記の事項が含まれている。

(ア)携帯電話の待受画像プログラムとして、本件商標「RETURN OF THE INVADERS」と社会通念上同一と認められるテレビゲーム「SPACE INVADERS」のタイトルの画像プログラムが提供されていること

(イ)着信メロディデータプログラムとして、同テレビゲームの効果音データプログラムが配信されていること

(ウ)「タイトーGAMEミュージック配信リスト」には、本件商標「リターンオブジインベーダー」及びこれと社会通念上同一と認められる商標「スペースインベーダー」の広告的使用として、当該ゲームの効果音が記載されていること

なお、これらの効果音は、液晶画面に表示される画像に対応するものであり、これらの効果音が再生されるときは、これらのゲームの象徴的画面が表示されるものである。例えば、「リターンオブジインベーダー」についていえば、単にコイン投入音が鳴らされるだけということはなく、一見して、このゲームと判る画像の表示とともに、この効果音が鳴らされるものであり、それらの画像中には「INVADERS」なる文字画像が含まれているものである。

(4)争点

請求人は、「『ダウンロード可能な携帯電話向け着信メロディデータプログラム』は24E01の類似群に属する商品であって、本件審判請求に係る指定商品(類似群コード11C01又はlIB01)とは無関係である。つまり、本件商標が本件審判請求に係る指定商品について使用されてきたということはできない。」と主張している。

しかしながら、商品とその類似群コードは、1対1に対応しているものではない。

被請求人の上記商品は、類似群コード24E01が付される商品ではないが、たとえ、そのような類似群コードが付されることがあったとしても、それは、被請求人の上記商品が「電子計算機用プログラム」であることと矛盾したり、そのことを否定したりするものではない。

事実、特許庁は、被請求人の上記商品と類似の商品に11C01、24E01、26D01その他複数の類似群コードを与えている。

しかしながら、このことは当該商品が多面的性質を有することに由来するものであって、被請求人の上記の商品が「電子計算機用プログラム」であることを否定するものではない。

被請求人の上記商品は、比較的新しい商品であり、そのため商標法施行規則別表に収録されていない。また、これらの商品及びその提供の態様は、携帯電話そのものの機能などとともに、過去には流動的であったことも否めないし、特許庁の類似群コードの付与にも混乱が見られた。

このような事情の下で、被請求人の上記商品と類似の商品に11C01、24E01、26D01その他の類似群コードが付与されていることは、これらの商品が、少なくとも一面において、「電子計算機用プログラム」とみられていることを示すものである。

請求人は、被請求人が提供している商品「ダウンロード可能な携帯電話向け着信メロディデータプログラム」が「電子計算機用プログラム」でなく、11C01の類似群コードを付することを得ない商品であることを立証していない。

本件商標が、商品「ダウンロード可能な携帯電話向け着信メロディデータプログラム」について使用されていることは、被請求人により既に立証され、請求人もその事実を認めた。

被請求人が提供している商品「ダウンロード可能な携帯電話向け着信メロディデータプログラム」は、商標法施行規則別表には明示されていないから、請求人は、この被請求人の商品が本件審判において取消しを求める商品でないと主張するのであれば、そのことについて挙証責任を負うべきものと認められる。

被請求人が本件商標を使用している業務には、商品「携帯電話向け着信メロディデータプログラム」、商品「携帯電話向け待受画面その他の画像データプログラム」及び商品「GAMEミュージックプログラム」を提供するという役務が含まれている。

そして、請求人がいう類似群コード24E01の商品は、商品審査基準によれば、第9類「レコード メトロノーム 電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びCD−ROM」、第15類「楽器 演奏補助品 音さ」である。

被請求人が提供する上記商品と、これら類似群コード24E01を付与されたレコードその他の商品とが、互いに非類似であることについては、多言を要しないであろう。

念のため、一言付言すれば、両者の用途、提供者、流通経路、扱者及び需要者が全く異なるものであることは、顕著な事実であると思量する。

請求人は、何ら合理的論拠を示すことなく、被請求人の提供する商品が、類似群コード24E01を付さるべき商品であり、それ故、同11C01を付されるべき商品ではないと述べているのみである。

よって上記請求人の論は採ることを得ない。

被請求人は、「携帯電話」は正しく「電子応用機械器具」、「電子計算機」の一種であり、更にいうなれば、これは「携帯用パソコン」に高度の通信機能を付与したものであり、したがって、「携帯電話」にダウンロードされる「プログラム」は、「電子計算機用プログラム」に外ならず、かつ、それは商品「電子応用機械器具及びその部品」に含まれているものである。

乙第2号証ないし乙第9号証は、携帯電話が電子計算機であることを示している。

そして、被請求人の役務は、このようなコンピュータそのものである携帯電話のユーザーに、待ち受けその他の画像プログラム、着信メロディープログラムその他の電子計算機用プログラムを提供することであり、この役務は第42類「電子計算機用プログラムの提供(類似群コード:42X11)」に該当し,その役務により提供される商品は第9類「電子計算機用プログラム(類似群コード:11C01)」に該当する。

また、商品審査基準でも、この役務「電子計算機用プログラムの提供」は、第9類の商品「電子計算機用プログラム」に類似するとされている。

(5)以上の如く、本件商標は、その商標権者により、本件審判の請求前三年間及びそれ以前に、日本国内において、「電子応用機械器具およびその部品」として、継続して使用されていたものであるから、商標法第50条の規定に該当せず、その登録を取り消すことはできない。

4 当審の判断

(1)被請求人は、「請求人は、本件商標の指定商品中『電子応用機械器具(医療機械器具に属するものを除く)及びこれに類似する商品、電気通信機械器具』について取消を求めているが、本件商標の指定商品中には『及びこれに類似する商品』なるものは含まれていないから、本件取消審判の請求は、取り消すことのできない指定商品の取消を請求する違法なものであり、却下されるべきである。」と主張する。

確かに、本件商標の指定商品には「及びこれに類似する商品」の表示はない。しかしながら、本件商標の指定商品中の「電子応用機械器具」に含まれる「電子管、半導体素子、電子回路(電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路を除く。)」は、商品の生産部門、機能、用途、完成品と部品との関係等よりすれば、その指定商品中の「電気通信機械器具」に類似する商品と認められる(例えば、甲第3号証参照)。

そして、本件商標の指定商品には「電気通信機械器具」が含まれているのであるから、本件商標の指定商品中には「電子応用機械器具(医療機械器具に属するものを除く)」に類似する商品が含まれているといわなければならない。

してみれば、本件審判の請求に係る指定商品は、いずれの商品も本件商標の指定商品に包含されていると認められる。

したがって、本件取消審判の請求を取り消すことのできない指定商品の取消を請求する違法なものである旨主張する被請求人の主張は、採用することができない。

(2)商標法第50条の規定に基づく商標登録の取消しの審判は、その第1項に「何人も・・・請求することができる。」と規定されているところであり、現に請求人の「Invader」の文字からなる商標の登録出願は、本件商標外の存在により拒絶査定がされた結果、審判請求がされ、特許庁に継続していることが認められる(商標登録願2002−58975参照)。

したがって、請求人は本件審判の請求について利益を有しないと述べる被請求人の主張も、採用の限りでない。

(3)そこで、被請求人が本件審判の請求に係る指定商品中の「ダウンロード可能な携帯電話向け着信メロディデータプログラム」について継続的に本件商標を使用していると述べ、請求人の提出した甲第2号証を挙げるので、以下検討する。

本件商標は、別掲のとおり、「RETURN OF THE」の文字をもって上辺部を構成するほぼ横長四角形の二重の輪郭内に、文字のそれぞれに横線が配された「INVADERS」の各文字を白抜きで大きく表してなるものであって、全体として図形的要素の加味された固有の特徴を有する「RETURN OF THE INVADERS」の文字よりなるという印象を受けるものである。

これに対し、甲第2号証は、被請求人のウエブサイトのホームページから出力された「タイトーGAMEミュージック」と題されたものであって、該ページは、これににアクセスすることにより、被請求人の提供する携帯電話向けの「着信メロディーデータ」、「効果音データ」「待ち受け画像データ」などの配信を受けることができるように構成されていて、これによれば、スペースインベーダーのゲームミュージック、コイン投入音、ショット音などのゲーム効果音、あるいは、SPACE INVADERSゲームのタイトル画像、リターンオブジインベーダーのコイン投入音等がダウンロード可能であることが認められる。

しかしながら、上記ページに表された「リターンオブジインベーダー」の文字は、通常の書体で表されていて、図形的要素の加味された固有の特徴を有する本件商標とは異なるものであり、これらのいずれのページにも、本件商標と社会通念上同一と認められる商標は表示されていない。

被請求人の提出した他の証拠にも、本件商標と社会通念上同一と認められる商標は表示されていない。

また、本件商標を使用していると述べる「ダウンロード可能な携帯電話向け着信メロディデータプログラム」は、上述のとおり携帯電話向けの「着信メロディーデータ」、「効果音データ」「待ち受け画像データ」等のデータ自体であって、これらの商品は、その生産部門、流通経路、用途、需要者層等からみて「電子応用機械器具(医療機械器具に属するものを除く)及びこれに類似する商品、電気通信機械器具」に属する商品とは認めることができない。このことは、特許庁電子図書館の「商品・役務名リスト」に掲載されている「ダウンロード可能な携帯電話の着信用音楽」、「ダウンロード可能な携帯電話待ち受け画像」、「携帯電話機又は簡易型携帯電話機による通信を用いて行うダウンロード可能な電話着信メロディー」の類似群データからも首肯し得るところである。

以上によれば、被請求人は、本件審判の予告登録(平成16年4月7日)前3年以内に、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者が本件商標を請求に係る指定商品「電子応用機械器具(医療機械器具に属するものを除く)及びこれに類似する商品、電気通信機械器具」について使用している事実を証明していないといわなければならない。

したがって、本件商標の登録は、商標法第50条の規定により、その指定商品中結論掲記の商品について取り消すべきものである。

よって、結論のとおり審決する。