第3条第1項第3号「使用による識別力と同一性」の商標審決・判断理由（審判番号：不服2004−2905(T2004−2905/J1)｜請求不成立）

1 本願商標

本願商標は、別掲のとおりの構成よりなり、第30類「枝豆を使用した餅菓子」を指定商品として、平成14年9月19日に登録出願されたものである。

2 原査定の拒絶の理由

原査定は、「本願商標は、『えだまめ餅』の文字を普通に用いられる方法で縦書きしてなるところ、餅菓子においては、原材料と『餅』の文字を使用して『〇〇〇餅』と表すことが一般に使用されていることからすれば、本願商標から『枝豆を使った餅菓子』を容易に認識するから、これを指定商品に使用しても、単に商品の品質を表示するにすぎない。また、出願人は、意見書で、本願商標が商標法第3条第2項に該当する旨の、手続補足書を提出しているが、本願商標は、黄緑色の短冊に、右片上部の図形と『丸屋本店』の刻印とともに使用されていることが認められるから、これに接する需要者が、本願商標のみをもって、他の商品と識別をしているものとみるよりは『右片上部の図形』または『丸屋本店』の刻印が自他商品の識別機能を有する部分と認識されているのが相当であり、手続補足書に添付されている資料1〜47のみをもって、本願商標が使用により自他商品の識別力を取得したものと認めることはできない。したがって、本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当する。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。

3 請求人の主張

請求人は、本願商標はその使用によって、商標法第3条第2項に該当する商標に至ったものであるから登録されるべきである旨主張し、その理由を要旨以下のとおり述べ、当審において、証拠方法として甲第1号証ないし同第48号証(枝番号を含む)を提出している。

(1)本願商標は、甲第1号証の写真に示すように、所定の商品の化粧箱の表面に表示して使用されており、当該使用商品の状態でパンフレットやホームページに掲載され、また、包装箱の状態で宣伝広告されている。

(2) 1987年(昭和62年)が本願商標の最初の使用であり、現在に至るまで使用され、その使用範囲は、請求人(出願人)の新潟県内21箇所の店舗のほか、県外でも三越日本橋店、同銀座店、同横浜店などで販売している。

(3)販売数量は、1987年の10万5千個から2002年の22万個と徐々に増加している。

(4)使用商品は、平成10年に「新潟県推薦特産品」として認定され、需要者によってインターネットでも評価されていること、また、新潟県内の普及率が63%の地元紙である「新潟日報」にも記事掲載され、さらに、月2〜3回の新聞広告を行っている(甲第16号証〜46号証)。

(5)以上のとおり、使用商品について宣伝広告等なされた結果、「えだまめ餅」と表記した本願商標は、請求人(出願人)の業務に係る商品として広く認識されている。

したがって、拒絶理由の「『左片上部の図形』または『丸屋本店』の刻印が自他商品の識別力を有する部分と認識されている」のではなく、「えだまめ餅」という商標で識別力を有していることは明らかである。

4 当審の判断

請求人は、本願商標は、使用により自他商品識別力を有するに至ったものであるから、商標法第3条第2項に該当する旨述べると共に、甲第1号証ないし同第48号証(枝番号を含む)を提出している。

これら各甲号証を徴するに、請求人は、ややくずした毛筆の書体といい得る本願商標を含む表示を付した「枝豆を使用した餅菓子」を新潟県内の出願人の店舗、都内及び横浜の三越デパート(但し、催事販売形式)で販売し、その商品の広告宣伝も少なからず行っていることは認めることができる。

しかしながら、上記各甲号証のうち、本願商標と同一の商標を含む表示を有するものは、いずれも独創的な円形的図形と該印図形の両方或いは片方が併せて表示されているものが殆どであることから、これに接する需要者は、識別力の極めて希薄な本願商標そのものよりも上記独創的な図形をもって自他商品を識別しているとみるのが相当である。

また、その他の各甲号証のうち、「えだまめ餅」と表示されているものは、単に楷書体風に縦書き、または横書きした「えだまめ餅」であって、本使用商標は本願商標と外観上その印象を大きく異にするものであって、商標法第3条第2項にいう本願商標と同一の表示と認め得ることができない。

さらに、仮に使用商標が本願商標と同一との前提であるとしても、各甲号証からは、その広告宣伝の量・地域、及び生産販売数量が未だ商標法第3条第2項を認めるには足りないものといわざるを得ない。

したがって、本願商標は、商標法第3条第2項を認めることができないものであって、自他商品識別力を有しない商標であるから、結局本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当し、登録することができない。

よって、結論のとおり審決する。