図形部分の外観類似性

1 本願商標

本願商標は、別掲(1)のとおりの構成よりなり、第34類「たばこ,紙巻きたばこ用紙,喫煙用具(貴金属製のものを除く。),マッチ」を指定商品とし、平成14年2月26日に登録出願されたものである。

2 引用商標

原査定において、本願の拒絶の理由に引用した登録第4144129号商標(以下「引用A商標」という。)は、別掲(2)のとおりの構成よりなり、平成8年5月31日に登録出願、第14類「貴金属,貴金属製の花瓶及び水盤,貴金属製宝石箱,貴金属製喫煙用具,身飾品,宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品,記念カップ,記念たて」を指定商品として、同10年5月15日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。

同じく、登録第4383223号商標(以下「引用B商標」という。)は、別掲(3)のとおりの構成よりなり、平成8年12月17日に登録出願、第34類「たばこ,喫煙用具(貴金属製のものを除く。),マッチ」を指定商品として、同12年5月19日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。

3 当審の判断

(1)本願商標は、別掲に表示したとおり、図形部分と円輪郭の内側下部に沿って「HARVEY BALL」の欧文字を書した構成よりなるところ、その構成中、図形部分と文字部分は、これらを常に一体不可分のものとするべき格別の結び付きがあるとも理解し得ないものであるから、該図形部分は、独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすとみるのが相当である。

他方、引用A及びB商標は、別掲に表示したとおりの構成よりなるものであり、そのうち引用B商標は、図形部分とその下部に欧文字を配した文字部分より構成されてなるところ、その構成中、図形部分と文字部分は、視覚上分離して認識されるばかりでなく、これらを常に一体不可分の商標として把握しなければならない特段の事情が存するものとは認められないものであるから、該図形部分は、独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすとみるのが相当である。

そこで、本願商標の図形部分と引用A及びB商標の図形部分の類否についてみると、これらの図形部分は、いずれも、円輪郭内にやや縦長の楕円形の2個の点のみで描かれた目と、その下部に、両端上がりの弧線により描かれた口とを、黒色で表したものであり、人間の笑顔と思われる表情を極めて単純な構成によって表現したものであると認められる。

そして、両図形部分は、口にあたる部分の線の太さ及び弧線のカーブの程度、また、目及び口にあたる部分の円輪郭内における配置、円輪郭等の構成において差異があると認められるものの、両商標に接する取引者、需要者は、前記のとおり、両図形部分の基本的な構成態様が同一であることから、両図形部分より共通する印象を強く受けるものと認められ、両図形部分の前記差異は、微差にとどまるものというべきである。

してみると、本願商標と引用A及びB商標とは、称呼上及び観念上において差異を有するとしても、離隔的に観察したときは、その外観において類似する商標と認められ、かつ、その指定商品も同一または類似のものである。

したがって、本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するとして本願を拒絶した原査定は、妥当であって、取り消すべきでない。

(2)なお、請求人が主張する本願商標の創作の経緯等の事実は、上記判断を左右するものでないことは明らかであり、当該主張は、採用することができない。

また、請求人は、判例(大阪地裁 平成12年(ワ)5896)を引用し、「『スマイリー・フェイス』マークは、30年前から日本で流行があり、そのマーク自体に識別性がない。」旨主張し、また、過去の審決例を挙げて、種々述べているが、該判例及び過去の審決例と、本件とは、事案を異にするから、かかる主張についても採用することができない。

よって、結論のとおり審決する。