商標・商品類否判断

1 本願商標

本願商標は、別掲(1)のとおりの構成よりなり、第16類「家庭用食品包装フィルム,紙製ごみ収集用袋,プラスチック製ごみ収集用袋,衛生手ふき,紙製タオル,紙製テーブルナプキン,紙製手ふき,紙製ハンカチ,型紙,裁縫用チャコ,紙製のぼり,紙製旗,荷札,事務用又は家庭用ののり及び接着剤,観賞魚用水槽及びその附属品,印刷したくじ」を指定商品とし、平成12年12月7日に登録出願されたものである。

2 引用商標

原査定において、本願の拒絶の理由に引用した登録第4105304号商標(以下「引用A商標」という。)は、別掲(2)のとおりの構成よりなり、平成8年5月16日に登録出願、第28類「遊戯用器具,囲碁用具,将棋用具,さいころ,すごろく,ダイスカップ,ダイヤモンドゲーム,チェス用具,チェッカー用具,手品用具,ドミノ用具,マージャン用具,ビリヤード用具,おもちゃ,人形,愛玩動物用おもちゃ,運動用具,釣り具」を指定商品として、同10年1月23日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。

同じく、登録第4135567号商標(以下「引用B商標」という。)は、別掲(3)のとおりの構成よりなり、平成8年5月31日に登録出願、第28類「遊戯用器具,囲碁用具,将棋用具,さいころ,すごろく,ダイスカップ,ダイヤモンドゲーム,チェス用具,チェッカー用具,手品用具,ドミノ用具,マージャン用具,ビリヤード用具,おもちゃ,人形,愛玩動物用おもちゃ,運動用具,スキーワックス,釣り具」を指定商品として、同10年4月17日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。

同じく、登録第4144135号商標(以下「引用C商標」という。)は、別掲(3)のとおりの構成よりなり、平成8年5月31日に登録出願、第24類「ふきん,織物製壁掛け,織物製ブラインド,カーテン,シャワーカーテン,テーブルカバー,テーブル掛け,どん帳,遺体覆い,経かたびら,黒白幕,紅白幕,ビリヤードクロス,のぼり及び旗(紙製のものを除く。)」を指定商品として、同10年5月15日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。

同じく、登録第4347375号商標(以下「引用D商標」という。)は、別掲(3)のとおりの構成よりなり、平成8年7月24日に登録出願、第20類「家具,貯蔵槽類(金属製又は石製のものを除く。),プラスチック製バルブ(機械要素に当たるものを除く。),カーテン金具,金属代用のプラスチック製締め金具,くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター(金属製のものを除く。),座金及びワッシャー(金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く。),錠(電気式又は金属製のものを除く。),木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器,葬祭用具,荷役用パレット(金属製のものを除く。),養蜂用巣箱,うちわ,買物かご,家庭用水槽(金属製又は石製のものを除く。),きゃたつ及びはしご(金属製のものを除く。),工具箱(金属製のものを除く。),植物の茎支持具,食品見本模型,人工池,すだれ,ストロー,せんす,洗濯挟み,タオル用ディスペンサー(金属製のものを除く。),つい立て,ネームプレート及び標札(金属製のものを除く。),ハンガーボード,びょうぶ,ベンチ,帽子掛けかぎ(金属製のものを除く。),盆(金属製のものを除く。),マネキン人形,麦わらさなだ,木製又はプラスチック製の立て看板,郵便受け(金属製又は石製のものを除く。),洋服飾り型類,理髪用いす,石こう製彫刻,プラスチック製彫刻,木製彫刻,あし,い,おにがや,きょう木,しだ,すげ,すさ,竹,竹皮,つる,とう,麦わら,木皮,わら,きば,鯨のひげ,甲殻,さんご,人工角,ぞうげ,角,歯,べっこう,骨,海泡石,こはく」を指定商品として、同11年12月24日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。

同じく、登録第4379715号商標(以下「引用E商標」という。)は、別掲(4)のとおりの構成よりなり、平成8年12月17日に登録出願、第9類「理化学機械器具,測定機械器具,配電用又は制御用の機械器具,電池,電気磁気測定器,電線及びケーブル,写真機械器具,映画機械器具,光学機械器具,眼鏡,加工ガラス(建築用のものを除く。),救命用具,電気通信機械器具,レコード,電子応用機械器具及びその部品,オゾン発生器,電解槽,遊園地用機械器具,回転変流機,調相機,電気アイロン,電気式ヘアカーラー,電気式ワックス磨き機,電気掃除機,電気ブザー,鉄道用信号機,乗物の故障の警告用の三角標識,発光式又は機械式の道路標識,火災報知機,消火器,消火栓,消火ホース用ノズル,盗難警報器,保安用ヘルメット,磁心,抵抗線,電極,映写フィルム,スライドフィルム,スライドフィルム用マウント,録画済みビデオディスク及びビデオテープ,ガソリンステーション用装置,自動販売機,駐車場用硬貨作動式ゲート,金銭登録機,計算尺,硬貨の計数用又は選別用の機械,作業記録機,写真複写機,手動計算機,製図用又は図案用の機械器具,タイムスタンプ,タイムレコーダー,電気計算機,パンチカードシステム機械,票数計算機,ビリングマシン,郵便切手のはり付けチェック装置,ウエイトベルト,ウエットスーツ,浮き袋,エアタンク,水泳用浮き板,潜水用機械器具,レギュレーター,アーク溶接機,犬笛,家庭用テレビゲームおもちゃ,金属溶断機,検卵器,電気溶接装置,電動式扉自動開閉装置,メトロノーム,動力付床洗浄機,乗物運転技能訓練用シミュレーター,運動技能訓練用シミュレーター」を指定商品として、平成12年4月28日に設定登録、その後、商標権一部無効審判があった結果、その指定商品中の「計算尺」についてその登録を取り消すべき旨の審決が確定し、その登録が同14年10月16日になされ、現に有効に存続しているものである。

同じく、登録第4427475号商標(以下「引用F商標」という。)は、別掲(5)のとおりの構成よりなり、平成11年12月3日に登録出願、第26類「編みレース生地,刺しゅうレース生地,組みひも,テープ,リボン,房類,ボタン類,針類,編み棒,裁縫箱,裁縫用へら,裁縫用指抜き,針刺し,針箱(貴金属製のものを除く。),被服用はとめ,衣服用き章(貴金属製のものを除く。),衣服用バッジ(貴金属製のものを除く。),衣服用バックル,衣服用ブローチ,帯留,ボンネットピン(貴金属製のものを除く。),ワッペン,腕章,腕止め,頭飾品,つけあごひげ,つけ口ひげ,ヘアカーラー(電気式のものを除く。),靴飾り(貴金属製のものを除く。),靴はとめ,靴ひも,靴ひも代用金具,造花,漁網製作用杼,メリヤス機械用編針」を指定商品として、同12年10月27日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。

同じく、登録第4625159号商標(以下「引用G商標」という。)は、別掲(4)のとおりの構成よりなり、平成8年12月17日に登録出願、第20類「家具,貯蔵槽類(金属製又は石製のものを除く。),プラスチック製バルブ(機械要素に当たるものを除く。),カーテン金具,金属代用のプラスチック製締め金具,くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター(金属製のものを除く。),座金及びワッシャー(金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く。),錠(電気式又は金属製のものを除く。),木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器,葬祭用具,荷役用パレット(金属製のものを除く。),養蜂用巣箱,うちわ,買物かご,家庭用水槽(金属製又は石製のものを除く。),きゃたつ及びはしご(金属製のものを除く。),工具箱(金属製のものを除く。),ししゅう用枠,植物の茎支持具,食品見本模型,人工池,ストロー,せんす,タオル用ディスペンサー(金属製のものを除く。),つい立て,ネームプレート及び標札(金属製のものを除く。),旗ざお,ハンガーボード,びょうぶ,ベンチ,帽子掛けかぎ(金属製のものを除く。),盆(金属製のものを除く。),マネキン人形,麦わらさなだ,木製又はプラスチック製の立て看板,郵便受け(金属製又は石製のものを除く。),洋服飾り型類,理髪用いす,石こう製彫刻,プラスチック製彫刻,木製彫刻,あし,い,おにがや,きょう木,しだ,すげ,すさ,竹,竹皮,つる,とう,麦わら,木皮,わら,きば,鯨のひげ,甲殻,さんご,人工角,ぞうげ,角,歯,べっこう,骨,海泡石,こはく」を指定商品として、同14年11月29日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。

3 当審の判断

(1)本願商標は、別掲に表示したとおり、図形部分と円輪郭の内側下部に沿って「HARVEY BALL」の欧文字を書した構成よりなるところ、その構成中、図形部分は、人間の笑顔と思われる表情を顕著に表し一見して、見る者の注意を惹き、強い印象を与えるのに対し、文字部分は、前記のとおりの構成よりなるから、これらを常に一体不可分のものとするべき格別の結び付きがあるとも理解し得ないものであるから、該図形部分も、独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすとみるのが相当である。

他方、引用AないしG商標は、別掲に表示したとおりの構成よりなるものであり、そのうち引用A,E及びG商標は、図形部分とその下部に欧文字を配した文字部分より構成されてなるところ、その構成中、図形部分と文字部分は、視覚上分離して認識されるばかりでなく、これらを常に一体不可分の商標として把握しなければならない特段の事情が存するものとは認められないものであるから、該図形部分は、独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすとみるのが相当である。

そこで、本願商標の図形部分と引用AないしG商標の図形部分の類否についてみると、これらの図形部分は、いずれも、円輪郭内にやや縦長の楕円形の2個の点のみで描かれた目と、その下部に、両端上がりの弧線により描かれた口とを、黒色で表したものであり、人間の笑顔と思われる表情を極めて単純な構成によって表現したものであると認められる。

そして、両図形部分は、口にあたる部分の線の太さ及び弧線のカーブの程度、また、目及び口にあたる部分の円輪郭内における配置、円輪郭等の構成において差異があると認められるものの、両商標に接する取引者、需要者は、前記のとおり、両図形部分の基本的な構成態様が同一であることから、両図形部分より共通する印象を強く受けるものと認められ、両図形部分の前記差異は、微差にとどまるものというべきである。

してみると、本願商標と引用AないしG商標とは、称呼上及び観念上において差異を有するとしても、離隔的に観察したときは、その外観において類似する商標と認められ、かつ、その指定商品も同一または類似のものである。

したがって、本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するとして本願を拒絶した原査定は、妥当であって、取り消すべきでない。

(2)なお、請求人が主張する本願商標の創作の経緯等の事実は、上記判断を左右するものでないことは明らかであり、当該主張は、採用することができない。

また、請求人は、判例(大阪地裁 平成12年(ワ)5896)を引用し、「『スマイリー・フェイス』マークは、30年前から日本で流行があり、そのマーク自体に識別性がない。」旨主張し、また、過去の審決例を挙げて、種々述べているが、該判例及び過去の審決例と、本件とは、事案を異にするから、かかる主張についても採用することができない。

よって、結論のとおり審決する。