図形商標の部分的識別力

1 本願商標

本願商標は、別掲1のとおりの構成よりなり、第9類及び第28類に属する願書記載の商品を指定商品として、平成16年1月30日に登録出願されたものである。

2 引用商標

原査定において、本願の拒絶の理由に引用した登録第2678624号商標(以下「引用商標1」という。)は別掲2のとおりの構成よりなり、昭和60年3月11日登録出願、第19類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、平成6年6月29日に設定登録されたものである。

同じく登録第2678625号商標(以下「引用商標2」という。)は別掲3のとおりの構成よりなり、昭和60年3月11日登録出願、第26類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、平成6年6月29日に設定登録されたものである。

同じく登録第2717441号商標(以下「引用商標3」という。)は別掲4のとおりの構成よりなり、昭和59年3月9日登録出願、第25類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、平成8年10月31日に設定登録され、現在も有効に存続しているものである。

同じく登録第2724330号商標(以下「引用商標4」という。)は別掲5のとおりの構成よりなり、平成4年2月10日登録出願、第9類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、平成11年6月18日に設定登録され、現在も有効に存続しているものである。

同じく登録第3199785号商標(以下「引用商標5」という。)は別掲6のとおりの構成よりなり、平成5年9月13日登録出願、第28類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、平成8年9月30日に設定登録され、現在も有効に存続しているものである。

同じく商願2003−114508号商標(以下「引用商標6」という。)は別掲7のとおりの構成よりなり、第20類、第29類及び第30類に属する願書記載の商品を指定商品として、平成15年12月24日に登録出願されたものである。

3 当審の判断

まず、本願商標と引用商標1、引用商標2及び引用商標6の類否について判断するに、引用商標1及び引用商標2の商標権は、商標登録原簿の記載によれば、平成16年6月29日存続期間満了により消滅し、同17年3月16日に登録の抹消がなされているものであり、引用商標6については、当該出願についてされた拒絶の査定が確定しているものである。

次に、本願商標と引用商標3ないし引用商標5との類否について判断するに、本願商標は、別掲1のとおり、衣服を着用した子供と思しき図形よりなるところ、その衣服の部分に「●▲■」の図形を有してなるものであるが、これは衣服の模様の一部と捉えられるものであり、それ自体が単独で商品の識別機能を発揮するとみるのは困難であって、他に該図形部分のみが独立して認識されるとする特段の事情は見出せない。

そうすると、本願商標は、その構成全体をもって取引に資されるものとするのが自然であり、引用商標3ないし引用商標5とは、明らかに異なった印象を受けるものであって、両者を時と処を異にして観た場合でも、外観上相紛れるおそれはないものといわざるを得ない。

また、本願商標よりは特定の称呼、観念は生じないものとするのが相当である。

してみると、本願商標と引用商標3ないし引用商標5とは、その外観、称呼及び観念のいずれの点よりみても類似しない商標といわざるを得ない。

したがって、本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するとした原査定は、妥当でなく、取消しを免れない。

その他、政令で定める期間内に本願について拒絶の理由を発見しない。

よって、結論のとおり審決する。