不使用取消と使用立証

第1 本件商標

本件登録第4539990号商標(以下「本件商標」という。)は、「スーパーダイマ」及び「SUPERDYMA」の文字を上下二段に横書きしてなり、平成12年11月20日に登録出願され、第6類「とい,とい台その他の建築用又は構築用の金属製専用材料」を指定商品として、同14年2月1日に設定登録されたものである。

第2 請求人の主張の要旨

請求人は、本件商標の登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、その理由及び被請求人の答弁に対する弁駁の理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として、甲第1ないし第4号証を提出している。

1 請求の理由

本件商標は、その指定商品について、継続して3年以上日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから、本件商標の登録は、商標法第50条第1項の規定により、取り消されるべきものである。

2 弁駁の理由

被請求人は、「本件商標は、その指定商品中『鼻かくし取付金具』について、本件審判請求の登録前3年以内に使用された事実がある。」旨主張し、証拠として、乙第1ないし第4号証を提出している。

しかしながら、これらの証拠は、いずれも本件審判請求の登録前3年以内の使用を証明するものでなく、かつ、信憑性に乏しいものであるといわざるを得ない。よって、本件商標が本件審判請求の登録前3年以内に使用された事実は未だ認められないから、本件商標の登録は、取り消されて然るべきものである。

(1)乙第1号証について

乙第1号証は、被請求人の製品カタログの部分的なコピーとのことであるが、同カタログ内に本件商標は一切表示されていない。

よって、これを本件商標の使用証拠として採用することはできない。

(2)乙第2号証について

(ア)乙第2号証の証明書は、商品梱包用段ボール箱に関する証明書であって、本件商標が使用された事実を証明するものではない。即ち、同証明書は、商品梱包用段ボール箱を被請求人が発注し、大星紙工業株式会社が製作・納品したものであること、及び、添付されたゲラ刷りの縮小コピーは、大星紙工業株式会社が被請求人に対して、最終確認のために提出したものであることを証明する旨が記載されている。しかしながら、被請求人が商品梱包用段ボール箱を製作させたとしても、その箱を「鼻かくし取付金具」の包装として使用し、かつ、それを実際に市場に流通させなければ、本件商標が識別標識として機能し得ないので、当然ながら本件商標の使用には該当しない。

よって、同証明書によっては、本件商標が使用された事実は立証されない。

(イ)添付された「校正刷・原稿」は、その下欄に記載されている「相互製版株式会社」が発行したものと考えられるところ、同「校正刷・原稿」によれば、証明者である「大星紙工業株式会社」は、「相互製版株式会社」の営業担当であることが認められる。乙第2号証の証明書には、証明者として「大星紙工業株式会社」の社判が押されているが、被請求人と「大星紙工業株式会社」、「相互製版株式会社」の関係が不明確なため、乙第2号証の証明力を客観的に判断することが不可能である。さらには、同証明書には証明者として「大星紙工業株式会社」の社判が押されているのみであって、同社の如何なる権限を有する何人の証明であるのかが明らかでない。これでは証人尋問も不可能であり、同証明書の客観的証明力を確認することもできない。

よって、その客観的証明力を肯定することはできない。

(ウ)添付された「校正刷・原稿」には、品名として「O−266鼻かくしA(300mm)」とタイプされており、その下欄に「(品番SS8300Y)」と手書きで記入されている。

乙第2号証中には、品番「SS8300Y」は当該箇所以外に表示されていないが、添付されたゲラ刷りにも表示されていない品番をなぜ「大星紙工業株式会社」あるいは「相互製版株式会社」が記入したのか、また、記入するのであれば、なぜ上段の品名と同じようにタイプしなかったのか、この点について合理的な理由は見当たらない。

よって、請求人は、当該品番は被請求人が本件において証拠とする目的をもって、乙第1ないし第4号証の整合性をとるために後から記入したものではないかとの疑念をいだいているので、係る点について合理的な理由を明らかにすべきである。

(エ)加えて、乙第2号証中の写真は、その撮影場所、撮影者、撮影年月日等が一切不明であるから、何らの証明力もないと断ぜざるを得ない。

また、仮に、同写真が本件審判請求の登録前3年以内に撮影されたものであるならば、当然、その撮影場所、撮影者、撮影年月日等を明らかにすべきであるし、さらには、この様な写真が如何なる目的で撮影されたのか、その合理的な理由も明らかにされなければならないことはいうまでもない。

(3)乙第3号証について

(ア)被請求人は、乙第1号証に記載されている商品「鼻かくし取付金具」の材料変更されたものについて本件商標を使用している旨主張し、乙第3号証の1及び2は、当該材料変更された「鼻かくし取付金具」の販売開始を告知するために作成されたリーフレット及び案内カタログであるとする。そして、被請求人は、これらリーフレット及び案内カタログを全国の取引先に配布した旨主張する。

しかしながら、乙第3号証のリーフレット等の配布先等が明らかにされておらず、よって実際に配布されたかどうか不明であるから客観的証明力に欠けるものといわざるを得ない。

(イ)また、乙第3号証の1では、「雨樋金具商品改良のご案内」として、商品「鼻かくし取付金具」の材料変更(仕様変更)に関する内容が記載されている。

一方で、乙第1号証は「折版屋根部材」のカタログであり、「雨樋金具商品」 のカタログではない。

「鼻かくし取付金具」は、「折版屋根部材」のカタログ中に記載されていることから、「雨樋金具」とは異なる商品であることが明らかであるところ、にもかかわらず、同商品の材料変更を告知するための資料のタイトルとして、「雨樋金具商品改良のご案内」と記載されているのは整合性に欠けるものと断じざるを得ない。

よって、被請求人が同証拠の証明力を主張するのであれば、なぜ「雨樋金具商品改良のご案内」のタイトルの下、同リーフレットが作成されたのか、「折版屋根部材」と「雨樋金具商品」の関係を明確にした上で説明されたい。

(ウ)さらには、乙第3号証の1のリーフレットには右上に「平成15年2月15日」と記載されているが、この程度の表記であれば後から容易にタイプ可能なものであるから、当該日付についても疑問無しとはいえない。

因みに、被請求人は、これらのリーフレット等を2003年2月15日付で配布したと主張するが、当日は土曜日である。昨今の就業状況に鑑みて、被請求人の取引先の多くは休日であったことも考えられる。よって、通常であれば土曜日にこのような広告を配布することは避けるはずではないのか。

仮に、被請求人が当該日付の信憑性を主張するのであれば、日付の下に記載された「管理No,54−R018a」や、右下の「54期−R018a」等の番号体系を明確にするなどして客観的証明力の存在を立証されたい。

(4)乙第4号証について

(ア)乙第4号証中には、本件商標「スーパーダイマ」の表示はない。よって、これをもって本件商標の使用事実が立証されるものではない。

乙第4号証に添付された物品受領証中に記載されている「SS8300Y」の表示は、乙第1号証中に記載されている「鼻かくし取付金具」の品番と一致しているが、同受領書中の品名には「鼻隠し取付金具 300」と、商品の一般名が記載されているのみであって、被請求人が商標として使用していると主張する本件商標「スーパーダイマ」は記載されていない。

これらの点から客観的に判断すれば、被請求人が本件商標を使用していると主張する「鼻かくし取付金具」は、被請求人及び取引業者において、「品番『SS8300Y』の鼻かくし取付金具」といった認識であったにすぎないことが明らかであり、むしろ本件商標「スーパーダイマ」は取引者は勿論のこと、受領印が押印される前の受領証を作成したであろう被請求人にとっても、上記商品の商標としては認識されていない(機能していない)事実を立証するものといえる。

(イ)加えて、乙第4号証の証明者であり、被請求人が取引先と主張する「株式会社奈良ハウテックス」は、甲第2及び第3号証から明らかなとおり、被請求人のグループ会社(子会社)であり、かつ、同社の代表取締役(松本晴次氏)は被請求人の代表取締役と同一人である。また、取締役の一部も同一人である。

したがって、乙第4号証の証明者は被請求人と実質的に同一人であるから、同証明書からは客観的証明力を認めることはできない。

(5)以上のとおり、乙第1ないし第4号証は、それぞれを個別的にみた場合においても、本件商標の使用の事実を証するものとして信憑性を欠くものであるが、乙第1ないし第4号証を総合的に勘案したとしても、本件商標の使用の事実を導き出すことはできない。

(ア)被請求人は平成15年2月から、本件商標を使用して「鼻かくし取付金具」の製造・販売を行っていると主張しているが、それから2年3ヶ月以上経過している答弁書提出時の平成17年5月末に至っても、乙第1号証のカタログ自体に、シールによる訂正をも含め、本件商標「スーパーダイマ」を使用していないことを自認している。

しかしながら、仮に被請求人が主張するとおり、本件商標を実際に使用しているならば、カタログの表記の類は可及的速やかに訂正されるのが商慣習上当然のことである。

よって、被請求人は、本件商標を使用してはいないのではないか、あるいは、仮に使用しているとしても、それは形式的な使用にすぎず、取引者においては本件商標は一切認識されておらず、よって乙第4号証の物品受領証のように、同カタログにおける品番により取引がなされているのではないかと考えられる。

(イ)被請求人は、乙第1号証の製品カタログに記載された「鼻かくし取付金具」を材料変更したものについて本件商標を使用していると主張する。

しかしながら、乙第2及び第4号証中に記載されている品番「SS8300Y」には変更がなされていない。つまり、材料変更したにもかかわらず品番を変更していないということになるが、他方、被請求人は、乙第3号証の2等で、ISO9001の認定を取得していることを表示している。このような品番管理は、被請求人が認証を取得しているISOの通常の考え方からすると、不自然であるといわざるを得ない。

このことは、同じ「鼻かくし取付金具」であって、「鼻かくし取付金具」と同じくサビに強い材質(乙第3号証の2、甲第4号証)である「ZAM材」を使用した商品には乙第1号証中第33頁、右上の鼻かくし取付金具の品番欄の最下段にあるとおり、「SS8300ST」という特別の品番が付与されていることからも首肯されるところである。

よって、請求人は、乙第3号証のリーフレット等は本件において証拠とする目的をもって作成されたものではないか、との疑念をいだいている。

(ウ)仮に、乙第2ないし第4号証が実在したとしても、被請求人が主張するように、本件商標が実際に商標として、即ち、自他商品の識別標識として使用され、かつ、本件商標の使用に係る商品が市場を流通していた事実を認めることはできない。少なくとも被請求人は、乙第3号証のリーフレット等を実際に配布した事実、その際の配布先、時期、方法や本件商標が表記された取引書類(例えば、注文書、請求書、等)を提出することにより、本件商標の使用に係る商品が市場を流通していた事実を立証すべきである。

もし被請求人において、本件商標が実質的に使用されており、本件商標の使用に係る商品が実際に市場を流通していたならば、かかる事実を明確に立証しうる証拠を提出できるはずであり、より具体的な取引書類も容易に提出可能であると思われる。

(6)以上のとおり、乙第1ないし第4号証は、いずれもその信憑性について大いに疑問が残るだけでなく、乙各号証を総合的に勘案しても、これらの証拠によっては、本件商標が本件審判請求の登録前に使用された事実は証明されない。

第3 被請求人の答弁の要旨

被請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として、乙第1ないし第4号証(枝番を含む。)を提出している。

1 被請求人は、本件商標を日本国内において使用しているので、請求人の主張は根拠がなく、商標法第50条第1項の規定には該当しない。

なお、本件審判請求書の副本の発送日(予告登録日)は、平成17(2005)年4月18日となっているので(注:商標登録原簿の記載によれば、予告登録日は平成17年4月12日である。)、この日から3年以内に本件商標を現に日本国内において使用している事実を以下に証明することで答弁する。

2 本件商標の使用状況について

被請求人は、平成15(2003)年2月から現在に至るまで、建築用又は構築用の金属製専用材料に含まれる「鼻かくし取付金具」について、本件商標を使用し、その商品について製造及び販売を継続して行っている。

3 使用事実の証明

(1)被請求人は、平成14(2002)年8月より、同社の製品カタログ「ファスニング折版屋根部材」を、日本全国の取引先に対して配布している。この事実を証明するため、乙第1号証を提出する。

乙第1号証は、上記した製品カタログの部分的なコピーであるが、その33頁には、商品「鼻かくし取付金具」が記載されている。

(2)本件商標「スーパーダイマ」は、前記カタログ配布後、亜鉛鉄板材を素材として製造、販売していた「鼻かくし取付金具」を材料変更したものについて使用している。

乙第2号証は、被請求人が、材料変更された「鼻かくし取付金具」を梱包し、販売するため、本件商標を記した段ボール箱を印刷会社に発注し、平成15(2003)年1月に納品されたことを証明する、印刷会社による証明書であり、該証明書には本件商標が記された段ボール箱の写真と、ゲラ刷版が添付されている。

写真に示された段ボール箱には、本件商標である「スーパーダイマ」が、「鼻かくし取付金具」の文字、被請求人の社名とともに大きく表示されている。

(3)また、乙第3号証の1及び2は、被請求人が前記材料変更された「鼻かくし取付金具」の販売開始を、取引先に告知するため作成した「OTIS商品レポート」(リーフレット)及び案内カタログのコピーであり、前記リーフレット及び案内カタログは、平成15(2003)年2月15日付で全国の取引先に配布されたものである。

これらのリーフレット及び案内カタログには、いずれも、本件商標「スーパーダイマ」が登録商標を表す記号と共に、明確に記載されている。

(4)乙第4号証は、前記リーフレット及び案内カタログを配布後、日本国内の取引先より注文を受け、販売した事実を示すため、取引先の協力によって作成された証明書(証明願)である。本件商標を使用している「鼻かくし取付金具」は、乙第1及び第3号証にも示している品番「SS8300Y」の商品として発注を受け、平成16(2004)年4月9日付で納品(受領)された事実が証明されており、取引先には、当該商品が本件商標を付した段ボール箱に梱包された通常の取引形態で販売され、納品されたことを裏付けるものである。

4 むすび

以上、乙第1ないし第4号証からも明らかなように、被請求人は、本件審判請求の予告登録日前3年以内において、本件商標を、指定商品「とい、とい台その他の建築用又は構築用の金属製専用材料」である「鼻かくし取付金具」に対して、現に日本国内において使用している。

したがって、本件商標は、商標法第50条第1項の規定には該当せず、請求人の主張は根拠のないものである。

第4 当審の判断

1 被請求人の提出に係る証拠によれば、以下の事実が認められる。

(1)被請求人発行の「ファスニング 折版屋根部材」と題する商品カタログ(33頁)には、商品「鼻かくし取付金具」が掲載されており、その品番として「SS8300Y」、「SS8280」及び「SS8300ST」が表示されている(乙第1号証)。この商品「鼻かくし取付金具」は、本件商標の指定商品である「建築用又は構築用の金属製専用材料」の範疇に属する商品といい得るものである。

(2)商品梱包用と称する段ボール箱の側面には、上記金具の図形と共に「スーパーダイマ」の文字及び「鼻かくし取付金具300」の文字が記載されており、この図形及び文字は、大星紙工業株式会社による「証明書」に添付された「校正刷・原稿」に表示されたものと同一である。上記段ボール箱は、被請求人からの発注を受けた大星紙工業株式会社が平成15年1月30日に被請求人に納品した旨を同社が証明している(以上、乙第2号証)。上記段ボール箱の側面及び上記校正刷原稿に示された金具の図形と上記(1)の商品カタログに示された金具は、ほぼ同一といい得るものである。

(3)被請求人の雨樋金具商品改良を告知するための「OTIS 商品レポート」と題するリーフレットには、商品名として「スーパーダイマ」「鼻隠し取付金具バラ品300タイプ・280タイプ」の表示がされ、品番として「SS8300Y」及び「SS8280」の表示がされている。そして、このリーフレットの右上隅には「平成15年2月15日 第18号」と記載され、説明文中には「切替時期」として「平成15年2月中旬より在庫なくなり次第、順次切り替え。」との記載がある(乙第3号証の1)。

「オーティスの”ダイマ”商品群」と題する被請求人の商品カタログには、商品の図形の上部に大きさを異にする「スーパーダイマ」及び「鼻隠し取付金具バラ品」の表示がされ、品番として「SS8300Y」、「SS8280」の表示がされている。上記図形の左側には、色違いで目立つように「新発売 平成15年2月」と記載されている(乙第3号証の2)。

上記リーフレット及び商品カタログに示された金具の図形と上記(1)の商品カタログに示された金具は、ほぼ同一といい得るものであり、また、それぞれに記載された品番「SS8300Y」及び「SS8280」も同じものである。

(4)被請求人が商品を納品し、株式会社奈良ハウテックスが受領したことを示す「物品受領証」(納品伝票)には、品番として「SS8300Y」、品名として「鼻隠し取付金具 300」がそれぞれ記載されており、「16.4.09」付けの受領印が付されている。また、この受領証の発行日の欄には「04/04/09」の表示がある(乙第4号証)。この受領証に記載された品番は、上記(1)の商品カタログ並びに上記(3)のリーフレット及び商品カタログに記載されたものと同じである。

2 以上の認定事実を総合すれば、被請求人は、少なくとも平成15年2月中旬には「スーパーダイマ」の文字からなる商標を商品の包装に付し、又は商品に関する広告に付すると共に、商品「鼻かくし取付金具」を販売していたものとみるのが自然である。また、上記(4)の物品受領証に記載された品番及び品名によれば、上記(3)のリーフレット及び商品カタログに記載されたものと同一の商品が取引されたものというべきであり、その時期は平成16年4月9日と認められる。そして、上記「スーパーダイマ」の商標は、本件商標と社会通念上同一といい得るものである。

そうすると、被請求人は、本件審判請求の登録日である平成17年4月12日前3年の期間内に、日本国内において、本件商標と社会通念上同一の商標をその指定商品について使用していたものというべきである。

3 請求人は、被請求人の提出に係る各乙号証はいずれも本件審判請求の登録前3年以内の使用を証明するものでなく、信憑性に乏しいものである旨主張している。

しかしながら、以下のように、各乙号証は信憑性を欠くものとはいえない。

(1)乙第2号証にいう段ボール箱は、製作のみで実際に商品の包装として使用されたとはいえないとの被請求人の主張は、むしろ不自然であり、実際の取引にあっては、この段ボール箱に商品を梱包して流通するとみるのが自然である。また、大星紙工業株式会社による証明書は、社判が押されているのみであるからといって、それだけで客観的証明力を欠くものでもない。

(2)乙第3号証の1及び2に記載された商品は改良品であるにも拘わらず、乙1号証に記載された商品の品番と同じであることは、取引上あり得ないことではない。また、乙第3号証の1のリーフレットの右上の日付は後にタイプ可能なものであり、同日は土曜日であったことを理由に同リーフレットを疑問視する点については、同リーフレットの記載内容及び乙第3号証の2の商品カタログの記載内容からして、記載された日付の前後に作成し配布されたものとみて差し支えないというべきである。

(3)乙第4号証の証明者は、被請求人のグループ会社であり、双方の代表者が同一人であるとしても、法律上は別法人であり、別会社として取引していることが示されている以上、乙第4号証が客観的証明力を欠くものとはいえない。

4 以上のとおりであるから、本件商標の登録は、商標法第50条の規定により取り消すべき限りでない。

よって、結論のとおり審決する。