商標「VIVACO」と「ビバコ」の周知性・商品類似性判断（第4条第1項第19号・第4条第1項第15号｜審判異議2004−90703(T2004−90703/J7)）

1 本件商標

本件登録第4796408号商標(以下「本件商標」という。)は、「VIVACO」と「ビバコ」の文字とを上下二段に横書きしてなり、平成15年11月19日に登録出願、第3類「化粧品,せっけん類」を指定商品として、同16年7月8日登録査定、同年8月20日に設定登録されたものである。

2 登録異議の申立ての理由(要点)

(1)引用商標

登録異議申立人(以下「申立人」という。)は、下記の登録商標を引用している。

(a)登録第4788000号商標(以下「引用商標」という。)は、「ビバコ」及び「VIVACO」の文字を書してなり、平成15年8月19日に登録出願、第9類、第16類、第35類、第38類、第41類、第44類及び第45類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品及び役務を指定商品及び指定役務として、同16年7月16日に設定登録されたものである。

(2)商標法第4条第1項第15号について

本件商標は、申立人が商品「化粧品サンプルを同梱した化粧品に関する雑誌」に使用する商標として周知著名性を獲得している引用商標と、明らかに類似する商標である。

また、本件商標の指定商品と引用商標の指定商品は、いずれも化粧品を使用する女性を需要者とするものであり、その取引者・需要者を同じくするものである。

よって、本件商標がその指定商品に使用されるときには、これに接する取引者・需要者は、申立人、若しくは申立人と組織的、又は経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかの如く認識し、商品の出所について混同を生ずるおそれがある。

(3)商標法第4条第1項第19号について

本件商標は、申立人の業務に係る商品に使用される商標として周知著名性を獲得している引用商標と明らかに類似する商標であり、またこの周知著名な引用商標は申立人の造語商標である。

よって、本件商標は、他人の周知著名な商標を不正の目的をもって、使用するものと推認して取り扱われるべきものである。

(4)したがって、本件商標は、商標法第4条第1項第15号、及び同第19号に該当するものであり、同法第43条の3第2項により、取り消されるべきである。

3 当審の判断

(1)商標法第4条第1項第15号について

申立人提出に係る甲各号証を徴すると、2003年10月23日(木)、首都圏にて化粧品サンプルを複数添付した全く新しい形の“試せる”コスメ雑誌『ViVACO(ビバコ)を発刊(甲第3号証)し、次号は2004年3月26日(金)に発売(甲第5号証)していることが認められ、該雑誌について各社の新聞や雑誌にも取り上げられていることが認められる。

しかしながら、申立人発行の雑誌は、首都圏のみに発行する季刊誌で発行部数を3万部とするものであり、本件商標の登録時においては、わずか1号と2号の発行であると認められ、しかも、本件商標の登録出願前のわずか1ヶ月に創刊されたものであるから、これより「ビバコ/VAVACO」の文字からなる商標が、本件商標の登録出願時及び登録査定時において既に、申立人が雑誌に使用する商標として、需要者の間に広く認識されるに至っていたものとはいい難い。

また、本件商標の指定商品「化粧品,せっけん類」と、引用商標が使用されている「雑誌」とは、需要者を同一にするとしても、商品の生産部門、販売部門及び流通経路を異にする非類似の商品とみるのが相当である。

したがって、本件商標からは、直ちに申立人の雑誌、あるいは申立人を想起するとまでいうことはできないから、本件商標を指定商品に使用しても、申立人、又は同人と関係のある者の業務に係る商品であるかのように、商品の出所について誤認混同するおそれがあるとはいえないというべきである。

(2)商標法第4条第1項第19号について

申立人提出の甲各号証によっても、本件商標は、前記(1)のとおり周知著名ともいい難く、商標権者が不正の利益を得る目的、他人に損害を加える目的その他の不正の目的をもって使用するものであると認めることができない。

(3)以上のとおり、本件商標の登録は、商標法第4条第1項第15号及び同第19号に違反してされたものではないから、同法第43条の3第4項の規定により、その登録を維持すべきものである。

よって、結論のとおり決定する。