著名商標と複合商標の称呼観念類似

1 本件商標

本件登録第4876299号商標(以下「本件商標」という。)は、「日の丸浪慢」の文字を横書きしてなり、平成16年12月27日に登録出願され、第31類「食用魚介類(生きているものに限る。),海藻類,果実,野菜」を指定商品として、同17年7月1日に設定登録されたものである。

その後、商標権については、放棄され、抹消の登録が、同18年4月6日にされたものである。

2 登録異議申立ての理由

登録異議申立人(以下「申立人」という。)は、本件商標の登録は取り消されるべきであるとして、その理由を、申立人が商品「みかん」に使用する「日の丸」の文字からなる商標(以下「引用商標」という。)を引用して、要旨次のように述べ、証拠方法として、甲第1号証ないし甲第20号証(枝番号を含む。)を提出している。

(1)商標法4条第1項第10号について

引用商標は、商品「みかん」との関係において、申立人の商標として広く知られているため、本件商標の指定商品中「果実」については、引用商標と商標及び商品について類似する。

(2)商標法第4条第1項第15号について

引用商標は、商品「みかん」との関係において、申立人の商標として極めて広く知られているため、「日の丸」を商標中に包含する本件商標が使用された場合、申立人との間において出所について混同を生ずるおそれがある。

(3)商標法第4条第1項第19号について

引用商標は、商品「みかん」との関係において、申立人の商標として極めて広く知られているものであり、本件商標の権利者は、不正の目的をもって使用をするものである。

(4)商標法第4条第1項第7号について

引用商標は、商品「みかん」との関係において極めて広く知られているものであり、本件商標は、申立人との間における出所混同が生ずることを意図しているものであるため、社会の一般的道徳観念に反する。

(5)商標法第4条第1項第16号について

引用商標は、商品「みかん」との関係において、申立人の商標として極めて広く知られているため、引用商標「日の丸」を商標中に包含する本件商標が、指定商品中「日の丸みかん以外の果実」に使用された場合、商品が「日の丸みかん」であるとの商品の品質の誤認を生ずるおそれがある。

3 本件商標に対する取消理由

当審において、平成18年7月11日付けで商標権者に対し通知した取消理由は、次のとおりである。

申立人より提出された証拠によれば、申立人は、商品「みかん」について「日の丸」商標を使用してから、約100年の歴史があり、その間に品質管理はもとより、生産活動の強化、販売(共販)体制の充実等に努めてきた結果、上記の「日の丸」商標は、この種商品の取引者・需要者の間において、広く認識されている周知・著名な商標と認められるものである。

しかして、本件商標は、前記したとおり、構成中の前半部に、この著名な「日の丸」の文字を書し、これに何ら特定の意味合いを有しない「浪慢」の文字を付加したにすぎないので、これよりは、「ヒノマル」(日の丸)の称呼、観念を生ずると認め得るから、申立人の「日の丸」商標とは、称呼、観念を同じくする類似する商標と見るのが相当であり、かつ、その指定商品中には、申立人の使用に係る「みかん」が含まれている「果実」を含むものである。

してみれば、本件商標は、その指定商品中、「果実」については、申立人の「日の丸」商標と類似する商標であって、かつ、類似する商品について使用する商標といわなければならない。

したがって、本件商標は、その指定商品中の「果実」については、商標法第4条第1項第10号に違反して登録されたものである。

4 商標権者の意見

上述した取消理由の通知に対し、商標権者は意見書を提出していない。

5 当審の判断

平成18年7月11日付けで上記取消理由を通知し、期間を指定して意見書を提出する機会を与えたが、商標権者からは、何らの応答もない。

そして、上記取消理由は、妥当なものと認められるので、この取消理由によって、結論掲記の指定商品についての商標登録は、取り消すべきものである。

また、上記以外の指定商品について、申立人の主張及び提出の証拠を検討したが、登録を取り消すべき理由を見いだせないから、その登録は維持すべきものである。

ところで、申立人は、商標登録について放棄しているものであるが、商標権の放棄については、登録をもってその効力の発生要件としているものであるから、放棄による抹消の登録がなされるまでは商標権が存在することとなる。一方、登録異議においては、登録時に取消理由を有するか否かを判断するものであり、商標登録が取り消すべき理由があるものとされ、その取り消すべき旨の決定がされ、その取消決定が確定したときは、その商標権は、初めから存在しなかったものとみなされるものである。

そうすると、本件においては、商標登録の放棄によっては、当該取消理由が解消したことにはならないから、上記の認定判断に何ら影響を及ぼすものではない。

よって、第43条の3第2項及び同第4項の規定に基づき、結論のとおり決定する。