役務不使用の証拠認定

第1 本件商標

本件登録第4405169号商標(以下「本件商標」という。)は、別掲のとおりの構成よりなり、平成4年9月30日に登録出願、第42類「栄養の指導,保育所における乳幼児の保育,老人の養護,子供の世話,老人の世話」を指定役務として、同12年8月4日に設定登録されたものである。

第2 事件の概要

1 手続の経緯

(1) 請求人は、平成17年6月7日付で審判請求をし、「本件商標の指定役務中、『栄養の指導』についての登録を取消す、審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求め、その理由を次のように主張した。

本件商標について調べてみると、本件商標は、指定役務中「栄養の指導」については、過去3年間商標権者によって使用された形跡がない。また、専用使用権者及び通常使用権者の登録もないため、この点からも、本件商標は不使用の商標である。

したがって、本件商標は、商標法第50条第1項の規定に基づき、その指定役務中「栄養の指導」に関する登録は取り消されるべきである。

(2) 答弁に対する弁駁

被請求人は、乙第1号証(カタログ)、乙第2号証及び乙第3号証(いずれも請求書)を提出し答弁しているが、乙第1号証から、「栄養の指導」の役務が提供されているか否か不明であり、乙第1号証は、本件商標を「栄養の指導」に対して使用していることを証明する証拠にはならない。

乙第2号証の請求書は、「献立(メニュー)の作成代行」のものであり、取消の対象となっている役務に基づく請求書ではないことは明らかである。

乙第3号証には、「栄養指導」の文字が記載されている。しかし、請求書というのは、誰でも(主に役務提供者自身が)作成できるもので、この請求書一枚をもってして、客観的に本件商標の使用が証明されたということは通常なされない。

少なくとも、被請求人は、入金があったことを示す資料や、どのような内容の栄養の指導を行ったのかについて、客観的な資料を提出しなければ、商標法第50条第1項に規定する立証責任が果たされたということはできない。提出された資料は、被請求人が作成した所謂主観的資料に基づくものばかりで、証拠としての客観性は全く担保されていない。

(3) 被請求人の答弁

被請求人は、本件審判の請求は成り立たないと答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第1号証ないし同第3号証を提出した。

本件商標は、本請求の日前3年以内に使用されていたものであり、被請求人は、乙第1号証ないし乙第3号証を提出する。

乙第1号証の商品カタログには、本件商標の使用が確認され、当該取り消しに係る役務を提供していることを示す掲載もまた確認できる。さらに、当該商品カタログの作成年月日を見てみれば、平成16年4月1日となっていることから、本件商標が取消しに係る役務に使用されていたことは明らかである。

さらに、本件商標が実際の取引に使用されたことを乙第2号証及び乙第3号証によって立証する。これらは、当該取り消しに係る役務に類似するサービスについて実際に取引があったことを示す請求書の写しである。

以上の理由により、本件商標は、商標法第50条第1項に該当することはない。

(4) 当審は、平成18年3月7日付で、本件審判の請求に対し、本件審判の請求は成り立たない。したがって、本件商標の指定役務中、請求に係る「栄養の指導」についての登録は、商標法第50条の規定により取り消すことはできない。との審決をした。

2 審決取消請求

請求人(原告)は、本件について平成18年3月7日にした審決に対する審決取消請求訴訟(平成18年(行ケ)第10248号)において、審決は違法として取り消されるべきであると主張した。

第3 当審の判断

1 被請求人は、本件商標を「栄養の指導」について使用をしている旨主張しているのでその点について検討する。

(1)知的財産高等裁判所において審決取消の判決で認定された事実は、概略以下のとおりである。

ア.本件カタログに記載の「食事・入浴・排泄などの日常のサービスと,リハビリテーションなどの介護サービス」と列挙された後に続く「その他」が、「栄養の指導」ないし「在宅療養者に対するカウンセリングによる栄養指導」の役務を含むことが、本件カタログに接した需要者にとって自明であるともできない。そして、被告は、本件口頭弁論期日に出頭せず、この点について、何ら主張立証しなかった。

そうすると、本件カタログは「栄養の指導」の役務に関する広告であるとはできず、本件カタログが審判の請求の登録前3年以内に日本国内において頒布されたものであるか否か等につき判断するまでもなく、本件カタログに関して、指定役務中「栄養の指導」につき本件商標の使用がなされたと認めることはできない。

イ.本件請求書1自体が、本件栄養指導役務の提供の事実を記載したものということができる。しかしながら、本件請求書1及び2は、被告自身の作成に係るものであること、また当該役務の提供も専門的な知識、経験を有する有資格者が担当したと認められるにもかかわらず、1名のみの対象者に係る請求書しか提出されていないことにかんがみれば、本件請求書1及び2は、その記載内容を裏付ける的確な証拠を伴わない限り、これによって、本件栄養指導役務の提供が現実に行われたとの事実を認めることはできない。

2 以上のとおりであるから、被請求人(商標権者)は、審判請求の登録前3年以内に日本国内において、その請求に係る指定役務「栄養の指導」について、本件商標を使用していたことを証明したものといえない。

したがって、本件商標の登録は、商標法第50条の規定により、指定役務中「結論掲記の指定役務」について取り消すべきものである。

よって、結論のとおり審決する。