称呼・外観・観念の類似

1.本願商標

本願商標は、「グラディエーター」の文字と前記文字の「グ」から「エ」の間の上部に「Gladiator」の文字を書してなり、第9類「家庭用テレビゲーム」を指定商品として、平成16年10月15日に登録出願、その後指定商品については、同17年6月9日付け手続補正書により「家庭用テレビゲームおもちゃ」に補正され、さらに同年8月24日付け手続補正書により「据置型家庭用テレビゲーム」に補正されたものである。

2.引用商標

原査定において、本願の拒絶の理由に引用した登録第4884154号商標(以下「引用商標」という。)は、「GLADIATOR」の文字を標準文字により表してなり、平成15年7月18日に登録出願、第9類「携帯電話機・ノート型電子計算機及び携帯情報端末機用双方向型ゲームソフトウェア,携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用双方向型ゲームソフトウェア」を指定商品として同17年7月29日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。

3.当審の判断

本願商標は、前記のとおり「グラディエーター」の片仮名文字及び「Gladiator」の欧文字よりなるところ、前記片仮名文字は、欧文字の読みを特定したものと認められ、その構成文字に相応して「グラディエーター」の称呼を生ずること明らかである。

一方、引用商標は、前記のとおり「GLADIATOR」の欧文字よりなるところ、該欧文字に相応して「グラディエーター」の称呼を生ずるものと認められる。

また、本願商標の構成文字中、欧文字と引用商標とは、小文字と大文字の差異があるとしても、その文字綴りを同じくするものと認識され、両者は、外観、観念において近似したものといわざるを得ない。

そうすると、本願商標と引用商標とは、「グラディエーター」の称呼を共通にする類似の商標であって、欧文字部分において、外観及び観念が近似するものであり、かつ、本願商標の指定商品と引用商標の指定商品中「携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用双方向型ゲームソフトウェア」とは、その製造部門、取扱い店舗及び需要者等が同一であると認められるから、類似の商品といわざるを得ない。

したがって、本願商標は、商標法第4条第1項第11号に該当し、登録することができない。

なお、請求人は、請求人の元籍である株式会社ニューに係る登録出願2002−59742(出願日:平成14年7月1日、以下「件外出願」という。)が先願であるため、引用商標の登録は成立しない旨、述べている。

しかしながら、先願についての規定である商標法第8条についてみると、同法第8条第3項には「商標登録出願が放棄され取り下げられ若しくは却下されたとき、又は商標登録出願について査定若しくは審決が確定したときは、その商標登録出願は、前二項の規定の適用については、初めからなかったものとみなす。」と規定され、例えば、先願に係る登録出願が拒絶査定により確定したときには、出願がなかったことになり、その後の出願が順次くり上がると解されている。

そこで、件外出願についてみると、該出願の出願日前の登録第736678号商標(拒絶査定においては、登録第736679号商標と記載があるが誤記と認められる。なお、拒絶理由通知においては、登録第736678号と表示されている。)と同第2612222号商標が拒絶査定時に存続しており、該拒絶査定は妥当なものといわざるを得なく、その後、該拒絶査定が確定したものである。

また、次の出願であった引用商標は、件外出願と同様に登録第736678号商標と同第2612222号商標を引用とする拒絶理由通知がなされたが、登録第736678号商標については、商標権の一部取消し審判を請求し、平成16年11月25日に「おもちゃ」等の商品についての登録を取り消す旨の審判の確定登録がなされ、同第2612222号商標は、平成15年12月24日に存続期間満了とする登録の抹消が同16年8月25日になされており、拒絶の理由はすべて解消されたものであって、件外出願と同様の経緯を経て引用商標が登録されたものと認め得るから、請求人の主張は、採用することができない。

よって、結論のとおり審決する。