不使用取消と商標の同一性

1 本件商標

本件登録第235347号商標(以下、「本件商標」という。)は、「ケロ」の文字を縦書してなり、第1類「化学品、薬剤及医療補助品」を指定商品として、昭和6年3月17日に登録出願、同7年6月23日に登録されたものであり、現に有効に存続しているものである。

2 請求人の主張

請求人は、本件商標の登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、その理由を次のように述べた。

本件商標は、商標権者又は使用権者の何れによっても、指定商品について少なくとも過去3年以上使用された事実は存しない。

よつて、本件商標の登録は、商標法第50条第1項の規定によって取り消されるべきものである。

3 被請求人の答弁

被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第1号証ないし同第5号証を提出した(なお、被請求人は、証拠方法を甲号証として表示しているが、それぞれ対応する乙号証の表示をもって扱った)。

被請求人は、本件商標と社会通念上同一の商標をその指定商品中の「胃痛・消化不良用薬剤」について、本件審判請求前3年以内に使用している。

乙第2号証に示す通り、「胃痛・消化不良用薬剤」につき、「新ケロ『グリーン』」の商標を使用している。

語頭に冠された「新」の文字は、旧来の「ケロ」印商品の新製品を示すための品質表示用語であり、語尾に二重鉤括弧に囲われて表示された「グリーン」の文字は、該薬剤が「緑の和漢生薬配合」と同一包装箱に記載されている如く、「きれいな緑の細粒」(乙第5号証裏面)であることを付記した部分に過ぎない。

したがって、標識としての要部は、これ等の品質的意味合いを有することのない「ケロ」にあることは、取引者・需要者のいずれもが理解・認識するものと考えられる。

また、使用時期については、乙第3号証の1の「発注書」(平成9年1月23日付)に応じて、若干余分目の乙第3号証の2に示す朝日印刷紙器株式会社の発行する「納品書」(平成9年2月12日付)が存在しており、又、乙第4号証の1の「発注書」(平成10年11月4日付)に応じて、乙第4号証の2に示す同朝日印刷紙器株式会社の発行する「納品書」(平成10年11月30日付)を提出する。

各発注書及び納品書には「新ケロ『グリーン』」「シンケロ〈グリーン〉」「新ケログリーンA」「シンケログリーンA」等の表記がなされているが、乙第2号証の商品を指すものであることは十分特定し得るところである。

4 当審の判断

被請求人の提出に係る乙第1号証ないし同第5号証によれば、被請求人は、本件審判請求の登録前3年以内に日本国内において、指定商品に含まれる「胃痛・消化不良用薬剤」に本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたことを認めることができる。

請求人は、被請求人の答弁に対し、何ら弁駁するところがない。

したがって、本件商標の登録は、商標法第50条の規定により、取り消すことはできない。

よって、結論のとおり審決する。