ナノの記述性と識別力

第1 本願商標

本願商標は、「ナノミルク」の文字を標準文字で書してなり、第3類に属する願書記載のとおりの商品を指定商品として、平成15年2月26日に登録出願されたものであるが、指定商品については、原審における同年12月26日付け提出の手続補正書により、第3類「乳液」に補正されたものである。

第2 原査定の拒絶理由

原査定は、「本願商標は、『ナノミルク』の文字よりなるところ、近時、『ナノテクノロジー(ナノテク、ナノ技術)』と呼ばれるナノ(10億分の1)メートルの精度を扱う技術や、『ナノマテリアル』と呼ばれるナノ(10億分の1)メートルの精度で配列や構造を制御した材料が様々な分野で用いられており、化粧品においても、ナノテクを使った商品開発を競い合い、ナノテク化粧品は、ファンデーションなどのメーキャップ用品に加えて、化粧水や乳液、日焼け止めなど、大半の製品で『当たり前』になっており、ナノテクノロジーを応用して原料の粒子を細かくしたことを売り物にする商品が存在しているから、本願商標は、指定商品との関係において『ナノテクノロジーを用いて生産された乳液』『ナノマテリアルを原材料としてなる乳液』程度の意味合いを認識させるものであり、これをその指定商品中上記文字に照応する商品に使用する時は、単に商品の品質、原材料、形状、生産の方法を表示するにすぎないものと認める。したがって、本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当し、前記商品以外の商品に使用するときは、商品の品質の誤認を生じさせるおそれがあるから、同法第4条第1項第16号に該当する。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。

第3 当審における証拠調べ通知

当審において、本願商標が商標法第3条第1項第3号及び同法第4条第1項第16号に該当するか否かについて、職権に基づく証拠調べをした結果、次の事実を発見したので、同法第56条第1項で準用する特許法第150条第5項の規定に基づく通知を行った。

1 「ナノレベルの超微細技術を用いて作られる化粧品」を表すものとして、「ナノ化粧品」の語が使用されている事実

(1)「ホソカワミクロン、ナノ化粧品を発売――肌にハリ・保湿。」の見出しのもと、「ホソカワミクロン(大阪府枚方市、細川益男社長)は、配合成分をナノ(ナノは十億分の一)レベルに細かくした化粧品を発売した。皮膚の中にビタミン類が浸透し、肌にハリを持たせ、保湿効果があるという。」との記事(2005.01.01, 日経産業新聞, 17頁)。

(2)「【開拓者】パウダーグリーン社長・保戸塚美枝子さん ナノテクが生み出す美肌」の見出しのもと、「何とか立て直したいと思っていたときに出合ったのが、十億分の一メートルの極微粒子を扱う最先端技術「ナノテクノロジー」です。従来の化粧品は肌の上から浸透して、炎症や乾燥などトラブルを抑えるものが一般的でした。ナノ粒子を活用すれば肌の奥まで成分を浸透させることができます。そこで、ナノ技術を持つ企業と技術協力を結び、ナノ化粧品発売にこぎ着けました。」との記事(2006.04.17 産経新聞東京朝刊 8頁)。

(3)「ナノ化粧品:「超微粒子」で透明感 安全性は?−−122社使用、業界団体が検証へ」の見出しのもと、「超微粒子を売りにしたファンデーションなどの「ナノ化粧品」について、日本化粧品工業連合会(粧工連)は、独自試験などでその安全性を検証していくことを決めた。・・・ナノサイズの物質を扱うナノテクは、次世代を担う新技術として期待されている。化粧品分野ではナノテクを生かした超微粒子を含む製品が80年代後半から登場した。同じ成分でも、粒子がより細かい方が、透明感の高いファンデーションや紫外線予防効果の高い日焼け止めができるという。」との記事(2005.09.20 毎日新聞東京夕刊 1頁)。

(4)「【東京発】美容業界“ナノ化粧品”花盛り」の見出しのもと、「一メートルの十億分の一、肉眼では見ることのできない小さな世界の単位「ナノ」が、化粧品や美顔器のキーワードとなっている。ナノテクノロジー(超微細技術)の研究が進む化粧品業界では、超微粒子が持つ浸透力やキメ細かさを美肌づくりに生かした“ナノ化粧品”が花盛り。一方、「ナノ粒子のスチームが角質層の奥までグングン浸透」などとうたう美顔器が大ヒットを飛ばしている。ソニープラザ銀座店が「ナノ」とつく化粧品を扱い始めたのは六年前。現在は三百種に増えている。「浸透の良いナノ粒子のミスト化粧水は、エアコンによる乾燥肌対策として、昨夏OLの間で大ブレーク。ナノ粒子のファンデーションは毛穴も隠せると好評です」と広報担当。カネボウ化粧品では「ここ数年で販売促進用語として『ナノ』の認知が広まった」と指摘。同社は平成十五年から日焼け止め「アリィー」の広告に、ハスの葉の水はじき効果をナノテクで再現した「超微粒子ナノバリアパウダー」の文字を入れたところ、対前年比売り上げ43%増を記録。」との記事(2005.05.21 産経新聞大阪朝刊 23頁)。

(5)「【近ごろ都に流行るもの】ナノテクノロジー 超微粒子、女心に浸透中」の見出しのもと、「■化粧品や美顔器ヒット 商品名やコピーで前面に 一メートルの十億分の一、肉眼では見ることのできない小さな世界の単位「ナノ」が、化粧品や美顔器のキーワードとなっている。ナノテクノロジー(超微細技術)の研究が進む化粧品業界では、超微粒子が持つ浸透力やキメ細かさを美肌づくりに生かした“ナノ化粧品”が花盛り。一方、「ナノ粒子のスチームが角質層の奥までグングン浸透...」などとうたう美顔器が、口コミの威力で大ヒットを飛ばしている。・・・カネボウ化粧品では「ナノテクに踏み込んだ化粧品開発自体は新しいことではないが、ここ数年で販売促進用語として『ナノ』の認知が一気に広まった」と指摘。同社は平成十五年から日焼け止め「アリィー」の広告に、ハスの葉の水はじき効果をナノテクで再現した「超微粒子ナノバリアパウダー」の文字を入れたところ、いきなり対前年比売り上げ43%増を記録。今シーズンも前年同期比88%増と絶好調だ。・・・これらに表記された「ナノ」の意味合いは、最新のナノテク技術のアピールから、単なる『超微粒子』の表現までと、商品によりさまざまだ。そもそもナノテクノロジーとは何なのか。「粒子は小さくなるほど質量あたりの表面積が増え、物質の特性が変化する。ナノレベルにまで超微細化することで引き出される性能を生かしたものづくりを『ナノテクノロジー』と呼びます」とナノテクノロジービジネス推進協議会。「ナノテクが人体や社会に与える影響も検討課題です。ナノテクの安全面についての議論も始まっている」」との記事(2005.05.14 産経新聞東京朝刊 26頁)。

(6)「富士経済グループ」の「PRESS RELEASE」において、「ナノテクノロジー関連市場の調査を実施」の見出しのもと、「ナノ化粧品 2005年 160億円 2020年予測 240億円(平均成長率 2.7%) ナノ化粧品は、ナノ粒子、ナノエマルジョン(乳化)、ナノカプセルなどの微粉体技術により、UVカット、美白、アンチエイジングなどに効果があるとされる。微粉体技術は様々な製品への展開が比較的容易と見られる。化粧品メーカー各社は今後も新たな製品の市場投入を続けられる。ナノ化粧品は消費者に受けいられつつあり、市場拡大が見込まれる。」との記載(http://www.group.fuji-keizai.co.jp/press/pdf/060227_06011.pdf)。

(7)「Kinokuniya BookWeb」において、「アンチ・エイジングシリ−ズ 皮膚の抗老化最前線」の目次中に「3-1-4-2 製薬用薬物送達システム応用による美肌製品」に「1 ナノ化粧品の現状」の記載(http://bookweb.kinokuniya.co.jp/guest/cgi-bin/wshosea.cgi?W-NIPS=998111667X)。

(8)「「ナノ化粧品」とは?」の見出しのもと、「水の分子(クラスター)をナノ化(最小単位の細かい粒子)にすることによって皮膚への浸透力を最大限に高める化粧品のことです。」との記載(http://www.rara.haru.gs/new-5.htm)。

(9)「純選堂本舗」のウェブサイトにおいて、「純選堂では、ナノ化粧品からアミノ酸 コラーゲン使用の商品まで安全な商品をお届けします。・・・月見草 イブニングブリムローズ(話題のナノ化粧品)プリプリの赤ちゃん肌を育む、羊水と同じ水のナノ化粧品。・・・お肌の表面ではなく、内側からのケアを考え、セラミド・月見草はじめとする抗老化(アンチエイジング)成分を超微粒子化し、年齢を感じさせない、若々しい肌づくりを可能にします。」との記載(http://www.junsendo.co.jp/)。

2 「超微細技術を用いて作られる乳液」が市場において流通している事実

(1)「amazon.co.jp」のウェブサイトにおいて、「コレコ コントリックス モイスチャミルク(乳液)」は、ハイテクのナノ技術を応用したモイスチャミルク(乳液)です。うるおい成分をナノサイズ化することで、お肌のキメに浸透しやすく、成分がお肌の深部まで素早く浸透します。」との記載(http://www.amazon.co.jp/gp/product/B000FQ6NXC)及び「woman.excite」のウェブサイトにおいて、「コントリックス モイスチャミルク 常識を変えたナノ乳液(界面活性剤不使用)の美容力 W酵母エキス、ヒアルロン酸、α-アルブチンなどの美容成分に美白作用の“キウイ果実水”をプラスしてナノ化。肌細胞より小さい粒子が肌の奥深くまで浸透して、たっぷり潤いを与え、シワ・シミに効果を発揮します。」との記載(http://woman.excite.co.jp/beauty/cosme/pid_16706.html)。

(2)「ALMABELLE.」のウェブサイトにおいて、「[商品名]ナノホワイトミルクローション(S) [商品説明]有効成分のセラミド、ビタミンCをそれぞれナノ化して、お肌への浸透率を高めた優れたミルクローションです。ナノセラミドとビタミンCが、つけた瞬間従来の化粧品よりとろみがあり、美容液のような感触です。」との記載(http://shop.yumetenpo.jp/goods/d/almabelle.com/g/TNP-MLN-000004/index.shtml)。

(3)「melax.corporation」のウェブサイトにおいて、「浸透Q10ミルク 100mLしっとり浸み込む乳液・・・ 新開発「ナノ技術」格段の浸透力!浸透Q10シリーズは、肌活力に新たな力を与えるコエンザイムQ10を、新開発のナノ技術によって強化し、浸透力に格段の違いをもたせた新しい化粧品です。ナノとは1mの10億分の1の単位のこと。肌にもすいすい入り込むサイズのカプセル(ナノエマルション)に閉じ込めたコエンザイムQ10が角質層まで浸透。・・・ナノ技術を用いることにより、縮小した小さな成分をまとめて油性のカプセルで包み込み、表面の油の膜を通過して肌の奥ではじけさせるので、肌への浸透力が格段にアップし、肌を美しくハリのある状態に近づけます。」との記載(http://www.melax.co.jp/page/afc-8193.html)。

(4)「きれいねネット」のウェブサイトにおいて、「特集 2005.6.22号」に、「DP モイスチャーミルク(乳液)60ml/¥5,985 DPジェルクリームと同様、ナノ化したVCIP、ピクノジェノールをはじめとする成分が配合された保湿効果が高い乳液。」との記載(http://www.kireine.net/tokusyu/toku0137/body.html)。

(5)「株式会社ティエルシィ」のウェブサイトにおいて、「ボタイン UVプロテクトミルク・・・紫外線吸収剤不使用のノンケミカルタイプで、お肌に負担をかけない日やけ止め乳液です。紫外線散乱剤を超微細にナノ化した『UVナノプロテクトパウダー』採用。ムラなく均一にのびて、肌表面に超極薄の透明ヴェールを作り日中の紫外線から肌を守ります。」との記載(http://www.tlc-cosmetics.com/goods_detail.php?gd_id=81)。

(6)「ベルメゾンネット」のウェブサイトにおいて、「薬用ホワイトミルク(ナノステージ) ナノカプセルで浸透力アップ 肌細胞より小さいナノ(100万分の1ミリ)カプセルに、持続型ビタミンC誘導体と浸透型コラーゲンを閉じ込めて配合した薬用美白乳液。」との記載(http://www.bellne.com/shp/srvlt/PBelProductDisplay?storeId=10001&catalogId=10001&langId=-10&productId=501459701)。

(7)「銀座deコスメ&サプリ」のウェブサイトにおいて、「〈コンシダーマル〉スキンローション&ミルクローションは、肌が必要とする水分と油分をきちんと与え、肌本来の健やかさを保てるように作られています。成分を細胞より小さいナノ(1000分の1マイクロ)という極小単位にしたラメラ構造を応用。安定した状態で肌深くに浸透し、はじけるようなハリと潤いを与えます。」との記載(http://www.gin2.net/csm01/0101017.html)。

(8)「JUBILANT COSMETICS」のウェブサイトにおいて、「ミルキーホワイト120ml / 6,300yen (税込) 柔軟・弱酸性乳液 冬は暖房、夏は冷房等で水分・油分が不足すると「皮脂膜」がつくられにくくなり、お肌は潤いを失いトラブルの原因になります。統一3成分や有効成分がお肌に浸透し、バリア機能を整え肌アレや老化を防ぎます。レシチンをナノの単位に細かくし有効成分をマイクロカプセル化した新時代の乳液です。」との記載(http://www.bc-jubilant.co.jp/cosme/cosme05.html)。

第4 職権証拠調べに対する意見の要点

「ナノ」及び「NANO」の文字を商標として使用している例が存在すること、「ナノ」及び「NANO」の文字よりなる請求人(出願人)の登録商標(登録第2036581号商標)が存在することからしても、現在においても「ナノ」及び「NANO」の文字が内容表示ではなく、商標として一般に認識されているものと考えられる。

証拠調べで挙げる使用例があるとしても、これらはいずれも請求人の商標権を侵害するものであり、このような違法な使用例を根拠に本願商標に識別力がないと判断することは失当である。

第5 当審の判断

1 本願商標は、「ナノミルク」の文字を標準文字で書してなるものである。

しかして、前記第3によれば、近時、「ナノテクノロジー(超微細技術)を用いた化粧品」が広く製造されており、これらの化粧品が「ナノ化粧品」と称されて販売されている事実を認めることができる(前記第3の1(1)ないし(9))。

そうとすれば、化粧品分野における「ナノ」の語は、単に「10億分の1」の意味を表すものというよりは、「ナノテクノロジー(超微細技術)」の意味を表す語として理解されているというのが相当である。

さらに、「ミルク」の語が本願指定商品である「乳液」を表すことは、請求人(出願人)も認めるところであるが、前記第3によれば、「乳液」についても、「ナノテクノロジー(超微細技術)を用いた乳液」が製造、販売されている事実を認めることができる(前記第3の2(1)ないし(8))。

以上の事実を併せ考えれば、本願商標に接した取引者、需要者は、本願商標は、「ナノテクノロジー(超微細技術)を用いた乳液」程の意味を表すにすぎないものと理解するというべきである。

してみれば、請求人(出願人)がこれをその指定商品中、「ナノテクノロジー(超微細技術)を用いた乳液」に使用しても、これに接する取引者、需要者は、商品の品質を表示するにすぎないものと認識し、把握するにとどまり、自他商品の識別標識としては認識しないというのが相当であって、かつ、前記商品以外の商品に使用するときは、商品の品質について誤認を生ずるおそれがあるというべきである。

2 ところで、請求人(出願人)は、「ナノ」はあくまで「10億分の1」を表す単位記号にすぎず、また、自己の所有する、「NANO」の欧文字と「ナノ」の片仮名文字を二段に併記してなる登録第2036581号商標が存在することから、本願商標「ナノクリーム」の要部は「ナノ」の文字部分であり、証拠調べで挙げられた事例は、該登録商標の商標権を侵害するものであって、結局、本願商標は、自他商品識別力を有するものである旨主張している。

しかしながら、「商標法第三条第一項は、商標の登録に関する積極的な要件ないしは商標の一般的登録要件に関する規定、換言すれば、登録を出願している商標がそれ自体取引上自他の商品を識別する機能を有すべきことを登録の要件とする趣旨の規定であつて、同項各号にかかる識別的機能を有しないものを列挙し、このようなものについては登録を拒絶すべきことを法定したものというべく、したがつて、このような要件の存否の判断は、行政処分(商標登録の許否が一の行政処分であることはいうまでもない。)の本来的性格にかんがみ、一般の行政処分の場合におけると同じく、特別の規定の存しない限り、行政処分時、すなわち査定時または審決時を基準としてすべきものと解するのが相当である」(昭和45年(行ケ)第5号 東京高等裁判所 昭和46年9月9日判決言渡)とされるところ、登録第2036581号商標は、昭和60年9月に登録出願され、同62年12月に登録査定、同63年4月に設定登録されたものである。

そして、例えば、前記第3の1(3)において、「化粧品分野ではナノテクを生かした超微粒子を含む製品が80年代後半から登場した。」、第3の1(4)において、「カネボウ化粧品では「ここ数年で販売促進用語として『ナノ』の認知が広まった」と指摘。」と記載されているように、登録第2036581号商標の登録査定時には、化粧品分野における「ナノテクノロジー(超微細技術)」の浸透度は、必ずしも高いものではなく、請求人がこれをその指定商品に使用しても、これに接する取引者、需要者は、「NANO」及び「ナノ」の文字より、直ちに、該商品が「ナノテクノロジー(超微細技術)」を用いて作られる商品であることを表したものとして、認識し、把握するとまではいえないものであったと推認し得るものである。

しかして、本願商標が自他商品識別力を有するか否かの判断にあたっては、あくまで、本件審決時において、化粧品の取引者、需要者において、これがどのような意味を有するものとして認識され用いられているかによって判断されるべきであるから、化粧品を取り扱う分野において、「ナノテクノロジー(超微細技術)」を用いて製造される商品が広く流通しているという実情において、「ナノミルク」の文字よりなる本願商標をその指定商品に使用しても、さきに述べたとおり、これに接する需要者等は、全体として「ナノテクノロジー(超微細技術)を用いた乳液」程の意を表したものと理解するにすぎないというのが相当である。

したがって、請求人(出願人)のかかる主張を採用することはできない。

3 以上よりすれば、請求人(出願人)が本願商標をその指定商品中、「ナノテクノロジー(超微細技術)を用いた乳液」に使用しても、これに接する取引者、需要者は、単に商品の品質を表示するにすぎないものと認識し、把握するにとどまり、自他商品の識別標識としては認識しないというのが相当であって、かつ、前記商品以外の商品に使用するときは、商品の品質について誤認を生ずるおそれがあるというべきであるから、本願商標が商標法第3条第1項第3号及び同法第4条第1項第16号に該当するものとして、本願を拒絶した原査定は、妥当であって、取り消すことができない。

よって、結論のとおり審決する。