称呼の要部抽出の可否

第1 本願商標

本願商標は、別掲(1)のとおりの構成よりなり、第43類に属する願書に記載のとおりの役務を指定役務として、平成17年9月8日に登録出願されたものである。

第2 引用商標

原審において、本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するとして引用した登録商標は、以下の(1)ないし(5)のとおりである。

(1)登録第3080037号商標(以下「引用商標1」という。)は、別掲(2)のとおりの構成よりなり、使用に基づく特例の適用を主張して平成4年9月29日に登録出願、第42類に属する商標登録原簿に記載のとおりの役務を指定役務として、同7年10月31日に設定登録され、その後、商標権の存続期間の更新登録がなされ、現に有効に存続しているものである。

(2)登録第3080076号商標(以下「引用商標2」という。)は、別掲(3)のとおりの構成よりなり、使用に基づく特例の適用を主張して平成4年9月30日に登録出願、第42類に属する商標登録原簿に記載のとおりの役務を指定役務として、同7年10月31日に設定登録されたものであるが、その後、同17年10月31日に商標権の存続期間が満了し、その抹消の登録が同18年7月12日になされ消滅しているものである。

(3)登録第3083992号商標(以下「引用商標3」という。)は、別掲(4)のとおりの構成よりなり、使用に基づく特例の適用を主張して平成4年9月29日に登録出願、第42類に属する商標登録原簿に記載のとおりの役務を指定役務として、同7年10月31日に設定登録されたものであるが、その後、同17年10月31日に商標権の存続期間が満了し、その抹消の登録が同18年7月12日になされ消滅しているものである。

(4)登録第3084183号商標(以下「引用商標4」という。)は、「魚々也」の文字を書してなり、使用に基づく特例の適用を主張して平成4年9月30日に登録出願、第42類に属する商標登録原簿に記載のとおりの役務を指定役務として、同7年10月31日に設定登録されたものであるが、その後、同17年10月31日に商標権の存続期間が満了し、その抹消の登録が同18年7月12日になされ消滅しているものである。

(5)登録第3098448号商標(以下「引用商標5」という。)は、別掲(5)のとおりの構成よりなり、使用に基づく特例の適用を主張して平成4年9月30日に登録出願、第42類に属する商標登録原簿に記載のとおりの役務を指定役務として、同7年11月30日に設定登録され、その後、商標権の存続期間の更新登録がなされ、現に有効に存続しているものである。

第3 当審の判断

(1)引用商標2ないし引用商標4の商標権は、商標登録原簿に記載によれば、いずれも平成17年10月31日に商標権の存続期間が満了し、その抹消の登録が同18年7月12日になされ消滅しているものである。

したがって、本願商標が引用商標2ないし引用商標4と類似し、商標法第4条第1項第11号に該当するとした拒絶の理由については解消した。

(2)本願商標は、別掲のとおり、値札が立ててある多数の魚の写真図形と「総本店」、「ととや淡」、「ととやたん」の文字と極めて小さい落款風印影よりなるところ、本願商標の指定役務「魚料理を主とする飲食物の提供」との関係からすると、本願商標の構成中値札の立ててある多数の魚の写真図形は役務の提供の用に供する物を端的に表したものであり、また、「総本店」の文字も役務の提供の場所を表し、さらに、「落款風印影」は極めて小さく不明瞭なものであって、いずれも自他役務識別標識としての機能を有しないか、極めて弱いものである。

してみれば、本願商標は、その構成中の「ととや淡」及び「ととやたん」の文字部分が自他役務識別標識としての機能を果たす部分というのが相当である。

そして、太字で表されている「ととや淡」の文字部分とその右下に小さく書された「ととやたん」の平仮名文字とは、前者がやや右下がりで、少しずつ細くなるようにまとまりの良く書されており、かつ、小さく平仮名で「ととやたん」と書されている後者は「ととや淡」の一連の読みを表したものと容易に認識されるものであって、これらの部分より生ずるものと認められる「トトヤタン」の称呼も冗長でなく、一気一連に称呼し得るものである。

そうすると、本願商標は、「トトヤタン」の称呼のみ生ずるものというべきである。

したがって、本願商標より「トトヤ」の称呼をも生ずるものとし、その上で、本願商標と引用商標1及び引用商標5とが称呼上類似するものとして、本願商標を商標法第4条第1項第11号に該当するとした原査定は、取消しを免れない。

その他、政令で定める期間内に本願について拒絶の理由を発見しない。

よって、結論のとおり審決する。