普通名称の識別力

1 本願商標

本願商標は、「我馬の油」の文字を書し、当該「我馬」の文字の上にその字音と認められる「ガマ」の文字を配してなるものであり、第3類「馬油を配合してなる化粧品,馬油を配合してなるせっけん類,馬油を配合してなる歯磨き」及び第29類「馬油を主成分とする錠剤状・カプセル状・粉末状・顆粒状・棒状・ペースト状・ゼリー状又は液状の加工食品」を指定商品として平成17年10月27日に登録出願されたものである。

2 引用商標

本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するとして、本願の拒絶の理由に引用した登録商標は、次の(1)ないし(3)のとおりである。

(1)登録第2293515号商標は、別掲(1)のとおり幾何図形及び「がまの油」の文字よりなり、昭和62年5月26日に登録出願、第4類「化粧品、その他本類に属する商品」を指定商品として、平成2年12月26日に設定登録がされ、その後、商標権存続期間の更新登録がされ、また、指定商品については、平成13年8月22日に、第3類「せっけん類,歯磨き,化粧品,植物性天然香料,動物性天然香料,合成香料,調合香料,精油からなる食品香料,薫料」とする書換登録がなされたものである。

されたものである。

(2)登録第4355837号商標は、別掲(2)のとおり「かえる」の図形、「元祖」の文字、「陣中」の文字、「四六のがま」及び「がまの油」の文字よりなり、平成11年3月3日に登録出願、第3類「化粧品」を指定商品として、同12年1月28日に設定登録されたものである。

(3)登録第4376665号商標は、「ガマの油総本舗」の文字よりなり、平成11年2月19日に登録出願、第3類「化粧品,せっけん類,植物性天然香料,動物性天然香料,合成香料,調合香料,精油からなる食品香料,薫料,歯磨き,つや出し剤,つや出し紙,つや出し布,靴クリーム」を指定商品として、同12年4月14日に設定登録されたものである。

以下、(1)ないし(3)を一括して「引用商標」という。

3 原査定の拒絶理由(要点)

本願商標は、引用商標と「ガマノアブラ」の称呼を共通にする類似の商標であり、引用商標の指定商品と同一又は類似の商品について使用するものであるから、商標法第4条第1項第11号に該当する。

4 当審の判断

引用商標は、上記2で述べたとおりの構成よりなるところ、引用商標に係る指定商品中、本願商標に係る指定商品と抵触する指定商品、第3類「化粧品」、「せっけん類」及び「歯磨き」を取り扱う業界においては、「がまの油」を原材料とする商品が販売されている実情が認められる。

そうすると、引用商標を本願商標に係る指定商品と抵触する指定商品「化粧品」、「せっけん類」及び「歯磨き」について使用する場合、その構成中の「がまの油」及び「ガマの油」の文字部分は、自他商品の識別標識としての機能を有しないか、又は自他商品の識別標識としての機能を有しているとしても極めて弱いものであるというべきである。

してみれば、引用商標に係る指定商品中、本願商標に係る指定商品と抵触する指定商品については、引用商標からは「ガマノアブラ」の称呼を生じないものといわなければならない。

したがって、引用商標に係る指定商品中、本願商標に係る指定商品と抵触する指定商品について、引用商標から「ガマノアブラ」の称呼を生ずるとし、これを前提に引用商標と本願商標とが称呼上類似するものとして、本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するものであるとした原査定の理由をもってしては、本願を拒絶することはできない。

その他、政令で定める期間内に本願について拒絶の理由を発見しない。

よって、結論のとおり審決する。