商品と役務の区別

本願商標は、登録第1572671号商標(以下「本件商標」という。)の商標権存続期間の更新登録願として、平成4年12月26日に出願されたものである。

そして本件商標は、肉太円輪郭内に「花月庵」の文字を縦書きしてなり、昭和52年12月30日に登録出願され、第32類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、肉製品、加工水産物、そばめん、うどんめん、その他の加工食料品」を指定商品として、昭和58年3月28日に登録されたものである。

これに対し、原査定は「登録商標の使用説明書に添付された商標の使用の事実を示す書類(写真、薬味の掛け紙、箸入り箸袋、献立表)においては、本願に係る登録第1572671号商標を第32類に属する商品に使用しているとは認められないから、これによっては前記登録商標をその指定商品について使用しているものとは認められない。

したがって、この商標権の存続期間の更新登録出願は、出願と同時に提出された書類によっては、商標法第19条第2項ただし書き第2号に該当するものでないとは認められない。」と認定し、本願を拒絶したものである。

そこで判断するに、出願人(請求人)が本件更新登録出願と同時に提出した登録商標の使用説明書によると、商標の使用に係る商品名として「そば、うどん、その他の麺類、親子丼、天丼、その他丼類」の記載が認められ、商標の使用の事実を示すものとして、(1)標章付きののれんを掛けた店舗正面の写真、看板類の写真、値段付きの献立見本を陳列したケースを有する店舗正面の写真、(2)薬味の掛け紙、(3)箸、及び(4)献立表を提出しているが、写真に表された店舗の店構え、献立表の内容及び献立表の表紙に表された「そば処」、「御家庭の延長として御利用下さいませ!」、「出前は特に迅速に御届け致します」等の記載からみると、出願人(請求人)は、顧客の注文に応じ自己の店舗において(又は出前により)、そばを中心とした和食の提供を業としているものと認められる。そして、そのようにして提供される飲食物は、商標法上の商品とはいい得ないものである。

これについて請求人(出願人)は、自己の業務が「おそばやさん」であることを認めたうえで、「この業務は店舗への来客に対し献立表に示される飲食物を単に持参するに過ぎず、商品を包装して店舗への購入者まで持参するのとその行為の内容は異なることなく、 これをサービスと断定することはできない。」旨主張しているが、商標法における「商品」は、商取引の目的物として流通性のあるもの、すなわち、一般市場で流通に供されることを目的として生産される有体物と解されるものであり、顧客の注文により店舗で(又は出前により)提供され、その場で消費されるものは、一般市場で流通に供されることを目的として生産される有体物とはいえないから、商標法上の商品に当たらないこと前記のとおりである。

また、請求人(出願人)は、東京近郊におけるそばのみやげ品の例を掲げ、「本件出願人が本件指定商品に於いてこれをなすこと不能なりと断ぜられる謂れ全くなし。」と主張するが、主張に係る商品を同人が扱い得るか否かではなく、更新登録の出願前三年以内に該主張に係る商品について本件商標を使用したか否かが問題であるところ、その事実を何等示していない。

その他指定商品に本件商標が使用された事実は見あたらない。

したがって、本願を商標法第19条第2項ただし書第2号に基づき拒絶した原査定は妥当であって、取り消す理由はない。

よって、結論のとおり審決する。