不使用取消の証拠の有効性

1 本件商標

本件登録第4309684号商標(以下「本件商標」という。)は、「FOSTER & SON」の文字を標準文字で表わしてなり、平成10年9月21日に登録出願、第25類「履物」を指定商品として、同11年8月27日に設定登録されたものである。

2 請求人の主張

請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁の理由を要旨次のように述べた。

(1)請求の理由

本件商標は、その指定商品「履物」について、継続して3年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから、商標法第50条第1項の規定により取り消されるべきものである。

(2)答弁に対する弁駁

ア 乙第1号証の商品カタログは、本件審判の請求の登録前3年以内に取引業者との取引に供されたと認めるに足りる事実を明らかにするものではない。

該商品カタログは、その頒布された日が不明であり、また、実際に取引業者に頒布されたか否かも不明である。該商品カタログには、「2006 Spring & Summer New Collection」なる文字が表記されているが、当該表記は、該商品カタログの作成時期や頒布時期を客観的かつ明確に示すものではない。仮に、当該表記を2006年春夏の新作である旨と推認したとしても、該商品カタログの作成時期や頒布時期自体は、依然として不明であるといわざるを得ない。

また、該商品カタログは、その頒布された時期が客観的に確認できる程度の証拠力を有するものであると認められない。該商品カタログは、コンピュータに関する通常程度の知識を有する者であれば、これを容易に作成することができる程度のものであり、本件審判の登録後に作成することも可能であると認められるから、その証拠力に疑問がある。

イ 乙第2号証ないし乙第5号証の写真は、その撮影日を特定することができないものであり、また、被請求人による本件商標の使用との関係も不明である。

(ア)乙第2号証の写真は、被請求人による本件商標の使用との関係を認めることができない。被請求人は、平成18年9月19日付の答弁書において、紳士靴店「レスパース代官山」が被請求人から本件商標を付した紳士靴を卸し入れ販売するものである旨主張しているが、乙第2号証の写真は、仮にその撮影された店舗が「レスパース代官山」であったとしても、この「レスパース代官山」が実際に本件商標を付した商品を卸し入れ販売した事実を証明するものでないことは明らかである。

(イ)乙第3号証ないし乙第5号証の写真は、単に紳士靴が陳列された状態を撮影しただけのものであり、その紳士靴が被請求人により卸売販売されたことを示していないばかりでなく、これが「レスパース代官山」の商品陳列棚であるか否かさえ不明である。加えて、乙第3号証ないし乙第5号証の写真は、乙第4号証の写真を除いて、撮影された紳士靴に本件商標「FOSTER & SON」が付されているか否かが明瞭でない。

なお、仮に、被請求人の乙第2号証ないし乙第5号証に係る主張が全て事実であったとしても、被請求人が主張するように、乙第2号証ないし乙第5号証の写真の撮影日が「平成18年9月14日」であるならば、これは本件審判の予告登録日(平成18年7月25日)(平成19年6月15日口頭審理にて「予告登録日(平成18年7月21日)」を「予告登録日(平成18年7月25日)に訂正した。)後であることが明らかであるから、乙第2号証ないし乙第5号証は、証拠としての適格性を欠くものである。

ウ 乙第6号証及び乙第6号証の2は、商品の具体的な販売事実等を立証する書証でなく、本件商標を使用した事実を明らかにするものとはいえない。

なお、乙第6号証の2には、紳士靴店「レスパース代官山」が平成18年7月7日にオープンしたと記載されている一方で、乙第6号証には、紳士靴店「レスパース代官山」が平成18年7月3日から本件商標に係る商品を販売していると記載されている。すなわち、これらの書証の記載事項が事実であるとするならば、紳士靴店「レスパース代官山」は、店舗がオープンする前から商品を販売していたことになる。このように、乙第6号証及び乙第6号証の2は、これらの整合性に疑問を生じるものである。

エ 乙第7号証は、乙第6号証と同様の書証であり、本件商標を使用した事実を明らかにするものとはいえない。

なお、被請求人は、平成19年1月25日付の上申書において、「平成17年10月に、紳士靴販売店『サントーニ東京』に対して、本件登録商標を付した紳士靴を卸売販売していた」旨主張しているが、乙第7号証に記載された販売時期は、「平成15年10月14日」より「平成15年10月31日」までであり、その店舗名も「レスパース銀座」である。すなわち、乙第7号証の記載事項は、被請求人の上記上申書における主張と矛盾している。

オ 乙第8号証ないし乙第8号証の5は、本件商標を本件審判の本件審判の請求の登録前3年以内に使用した事実を明らかにしていない。また、乙第8号証ないし乙第8号証の5は、全体として茫然としており、その主張するところを明確に特定し得ないばかりでなく、その信憑性にも疑問を生じる。

(ア)乙第8号証は、乙第6号証及び乙第7号証と同様、商品の具体的な販売事実等を立証する書証ではない。

(イ)乙第8号証の2は、これが本件商標を付した商品の仕入伝票であるか否かが不明である。この点について、被請求人は、乙第8号証の2の「FS」なるブランド名が本件商標の略記である旨を上申書において主張している。しかし、乙第8号証の2に記載された商品、すなわち、「FS」の「30056」や「30057」なる品番の商品が特定できない以上、かかる商品が本件商標を付した商品であると認めることはできない。

(ウ)乙第8号証の3又は4に示された商品が「FS」の「30056」又は「30057」なる品番の商品であると認めるに足りる事実は、被請求人の提出に係る乙各号証からは見出すことができず、また、上記品番の商品が実際に存在するのか否かも不明である(例えば、当該商品は、乙第1号証には記載されていない。)。

乙第8号証の3及び4は、本件商標を本件審判の請求の登録前3年以内に使用した事実を明らかにしていない。被請求人の主張によれば、乙第8号証の3及び4の写真の撮影日は、「平成18年9月」である。また、乙第8号証の3及び4の写真の一部には、その撮影日と思しき表示があり、その撮影日は、「平成18年10月 4日(‘06.10.4)」であると認められる。よって、これらの写真の撮影日は、上記のいずれの撮影日が真であったとしても、本件審判の予告登録日後であることが明らかである。

なお、乙第8号証の3及び4の写真は、撮影された商品が乙第8号証の2又は4に記載された商品と同一のものであることを客観的に証明するものではなく、また、撮影された店舗が「佐世保玉屋」であることを客観的に証明するものでもない。

カ 乙第8号証の5は、乙第8号証の2と同様に、これが本件商標を付した商品の仕入伝票であるか否かが明らかでない。また、乙第8号証の5の仕入伝票によれば、商品の発注日は「平成18年9月26日(06/09/28)」であると認められる。よって、乙第8号証の5は、仮にこれが本件商標を付した商品の仕入伝票であったとしても、本件商標を本件審判の請求の登録前3年以内に使用した事実を証するものではない。

キ 被請求人は、製造業者である「株式会社宮崎製靴」が、小売店(百貨店)である「佐世保玉屋」に納品する目的で、本件商標を付した紳士靴を製造した旨主張している。実際、乙第8号証の2及び5の仕入伝票は、商品の品名や数量において一応一致していると認めることができる。また、乙第8号証の2によれば、かかる紳士靴は、平成18年7月3日に出荷されていると認められる。

被請求人が当該紳士靴の納入時の仕入伝票であると主張する乙第8号証の5によれば、その発注日は、「平成18年9月26日」であると認められる。すなわち、乙第8号証の2及び5によれば、当該紳士靴は、被請求人に出荷されてから3ヶ月近くもの月日が経過してから発注され、納品されたと認められる。これが例えば、製造業者によりある程度まとまった数量の商品が製造され、小売業者がその一部を発注するという場合であれば、出荷されてから数ヶ月経過してからの発注も当然あり得る。しかし、被請求人の主張によれば、乙第8号証の2に記載された一連の商品は、当初より「佐世保玉屋」に納品する目的で製造されており、その数量も限定的である。ゆえに、出荷後3ヶ月近くも発注すらなされなかったという取引の態様は、この場合においては不合理であるといわざるを得ない。

ク 被請求人の提出に係る証拠には、矛盾点が散見される。例えば、乙第8号証の2の商品の色表示が「BL」と「BR」であるのに対して、乙第8号証の5の商品の色表示は「BK」と「BR」である。また、上記上申書に記載された品番は「30057」と「30058」であるが、乙第8号証の2及び5に記載された品番は「30056」と「30057」である。

ケ 以上のとおり、被請求人の提出に係る証拠は、被請求人が主張する本件商標の使用事実を証するに不十分であるといわざるを得ない。

してみれば、被請求人は、本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが請求に係る指定商品について本件商標の使用をしたことを証明しておらず、また、その指定商品について本件商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを明らかにしていない。

したがって、本件商標の登録は、商標法第50条の規定により取り消されるべきものである。

3 被請求人の答弁

(1)被請求人は、本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求める、と答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第1号証ないし乙第8号証(枝番を含む。)を提出した(なお、乙第7号証(紳士靴店レスパース銀座が発行した本件商標に関するブランド販売証明書)原本、乙第8号証の2(株式会社宮崎製靴が被請求人に委託製造に係る紳士靴を納入した際の仕入伝票)原本及び乙第8号証の5(被請求人が佐世保玉屋に本件商標を付した紳士靴を卸売販売した際の仕入伝票)原本は、平成19年6月15日付け物件提出書により差し替えた。)。

被請求人は、本件審判請求登録日前より現在に至るまで、本件商標を靴底などに付した紳士靴を小売店などに卸売販売している。以下に、本件商標が使用されている事実を証拠に基づいて立証する。

ア 乙第1号証は、被請求人が取引業者に頒布している商品カタログである。このパンフレットには、「FOSTER & SON」のブランド表示と、「FOSTER & SON」なる文字が靴底に付された紳士靴の商品写真とが掲載されており、これより本件商標が指定商品「履物」に関する取引書類に付されて頒布されていることが明らかである。

イ 乙第2号証から乙第5号証は、被請求人から本件商標を付した紳士靴を卸し入れ販売する紳士靴店レスパース代官山(東京都渋谷区猿楽町2−3コーポ天城1F)における商品販売風景を平成18年9月14日に撮影した写真である。

(ア)乙第2号証は、レスパース代官山の店舗外観を撮影した写真である。

(イ)乙第3号証から乙第5号証は、その店内における商品陳列棚の様子を撮影した写真である。特に、乙第3号証に写っている陳列棚を拡大して撮影した乙第4号証及び乙第5号証の写真において、「FOSTER & SON」なる文字が靴底に付された紳士靴が販売のために陳列されているのが明らかである。

ウ 乙第6号証は、レスパース代官山が発行した本件商標に関するブランド販売証明書である。これにより、レスパース代官山で平成18年7月3日より、被請求人が本件商標を付して卸売販売する紳士靴を店舗内に受け入れ、販売を開始していたことが明らかである。

なお、レスパース代官山は、平成18年7月7日に、一般顧客向けに小売販売を開始(グランドオープン)している。

乙第6号証の2は、レスパース代官山がプレス関係者に配布したダイレクトメールの写しである。

したがって、遅くとも平成18年7月3日には、被請求人が本件商標を紳士靴に付し、また、付した物を譲渡していたことが明らかである。

エ さらに、被請求人は、平成17年10月に、紳士靴販売店「サントーニ東京」に対して、本件商標を付した紳士靴を卸売販売していたことを証明する。

乙第7号証は、紳士靴店レスパース銀座(平成19年3月6日付け上申書により、「サントーニ東京」から「レスパース銀座」に訂正した。)が発行した本件商標に関するブランド販売証明書である。これにより、紳士靴店レスパース銀座では、平成17年10月14日から平成17年10月31日(平成19年6月15日付け上申書により乙第7号証を差し替え「平成15年10月14日から平成15年10月31日」を「平成17年10月14日から平成17年10月31日」にした。)までの間、被請求人が本件商標を付して卸売販売する紳士靴を卸し入れて販売していたことが明らかである。

オ さらに、被請求人は、平成18年6月から平成18年7月にかけて、百貨店「佐世保玉屋」に納品する目的で、本件商標を付した紳士靴を委託製造していたことを証明する。

(ア)乙第8号証は、紳士靴製造業者である株式会社宮崎製靴が発行した製造依頼証明書である。乙第8号証により、株式会社宮崎製靴が被請求人から本件商標を付した紳士靴の製造を受託し、平成18年6月7日から平成18年7月3日までの間、これを製造していたことが明らかである。

(イ)乙第8号証の2は、株式会社宮崎製靴が被請求人に上記委託製造に係る紳士靴を納入した際の仕入伝票の写しである。本伝票中、ブランド「FS」の記載は本件商標「FORSTER&SON」の略記であり、品番「30057」の黒色(BL)及び茶色(BR)の製品、並びに「30058」の黒色(BL)及び茶色(BR)の製品が平成18年7月3日に被請求人に納入されたことが示されている。

(ウ)乙第8号証の3及び乙第8号証の4は、百貨店「佐世保玉屋」における紳士靴売り場を平成18年9月に撮影した写真である。これらの写真より、本件商標を付した紳士靴が佐世保玉屋において小売販売されていることが明らかである。

カ 乙第8号証の5は、被請求人が佐世保玉屋に本件商標を付した紳士靴を卸売販売した際の仕入伝票の写しである。本伝票中、「品名」及「発注数量」の欄は、乙第8号証の2における委託製造に係る紳士靴のブランド名、品番、数量と一致している。

なお、請求人は、弁駁書において、乙第2号証ないし乙第5号証を引用して、本件商標を付した紳士用靴が卸し入れ販売された事実が証明されたと認められない旨を主張する。

しかしながら、被請求人が提出した上申書に添付された乙第6号証ないし乙第8号証の5によれば、被請求人が委託した製造業者「株式会社宮崎製靴」によって本件商標を紳士用靴に付する行為が本件審判の予告登録日前に行われていたことが明らかであり、この事実は、被請求人がそれら紳士用靴を紳士靴販売店「佐世保玉屋」に現に卸売販売したことからも疑いの余地はない。

なお、被請求人より委託を受けて本件商標を付した紳士用靴を製造した製造業者「株式会社宮崎製靴」は、被請求人より本件商標の使用許諾を受けた通常使用権者、ないしは被請求人自身の一機関に属する者に該当するものと思料する。

以上により、被請求人が本件商標を付した紳士靴を、百貨店佐世保玉屋に卸売販売する目的で、平成18年6月7日から平成18年7月3日までの間に委託製造していたこと、すなわち業として本件商標をその指定商品に付する行為を行っていたことが明らかである。

(2)以上のとおり、本件審判の請求前に、被請求人が本件商標を指定商品「紳士靴」に使用していたこと明らかである。

したがって、本件商標は、商標法第50条第1項の規定により取り消されるべきものではない。

4 当審の判断

(1)被請求人は、乙第1号証ないし乙第8号証(枝番並びに平成19年6月15日付け物件提出書により差し替えた乙第7号証原本、乙第8号証の2原本及び乙第8号証の5原本を含む。)を提出し、本審判の請求前に、被請求人が本件商標を指定商品「紳士靴」に使用していた旨主張している。

そこで、被請求人の提出に係る前記各証拠についてみる。

ア 乙第1号証の商品カタログは、商品「紳士靴」(以下「使用商品」という。)が紹介されており、「2006 Spring & Summer New Collection」の記載があることは認められるとしても、その乙第1号証が実際に日本国内において、頒布されたとする何等の証拠も示されていない。また、口頭審理期日(平成19年6月15日)に原本の提出を命じたがその提出もなかったことから、前記のとおり、同号証が実際に日本国内において、頒布されたとする何等の証拠も示されなかった、また、請求人の主張するとおりその証拠力に疑問があるといわざるを得ない。

イ 乙第2号証ないし乙第5号証は、被請求人から本件商標を付した使用商品を卸し入れ販売する紳士靴店レスパース代官山(以下「レスパース代官山」という。)における商品販売風景を平成18年9月14日に撮影した写真である旨主張しているが、使用商品が実際に卸し入れ販売された事実を裏付ける、例えば領収書、納品書等通常の取引に使用される取引書類が何等示されず、しかも、乙第2号証ないし乙第5号証の撮影日が本件審判請求の登録後の平成18年9月14日であるとしていることから、使用商品について本件審判請求の登録前3年以内に使用していた事実を示すものとはいい得ない。

ウ 乙第6号証の証明書は、レスパース代官山が何等の証拠を示さず単に証明したにすぎない。乙第6号証の2は、レスパース代官山がプレス関係者に配布したダイレクトメールであるとしているが、そのダイレクトメールでは本件商標の使用が明らかでない。その乙第6号証の2が実際に日本国内において、頒布されたとする何等の証拠も示されていない。

また、乙第6号証の2も口頭審理期日に原本の提出を命じたところ、その提出された乙第6号証の2の原本は、「RETAIL STORE & PRESSROOM」の文字の一部分が不明であり、原本と写しが相違することからその証拠力に疑問があるといわざるを得ない。

エ 乙第7号証の証明書(平成19年6月15日付け上申書により提出した乙第7号証を含む。)は、レスパース銀座が何等の証拠を示さず単に証明したにすぎない。

オ 乙第8号証の製造依頼証明書及び乙第8号証の2の仕入伝票(平成19年6月15日付け上申書により提出した乙第8号証の2を含む。以下同じ)は、その仕入伝票のブランド欄に記載されている「FS」が本件商標の略記であるとする主張のみで、何等の証拠は示されず、また、品番の欄に記載されている「30057」「30056」が乙第1号証の商品カタログの品番とは一致せず、「30057」「30056」が使用商品の品番であるとは俄に認めることができないから、乙第8号証及び乙第8号証の2の証拠によっては、使用商品に本件商標を使用していたものとは認められない。

また、乙第8号証の3及び乙第8号証の4(平成19年6月15日付け上申書により提出した乙第8号証の3及び乙第8号証の4を含む。)は、百貨店「佐世保玉屋」における紳士靴売り場を平成18年9月に撮影した写真である旨主張しているが、その撮影日が本件審判請求の登録後の平成18年9月であるとしていることから、使用商品について本件審判請求の登録前3年以内に使用していた事実を示すものとはいい得ない。乙第8号証の5(平成19年6月15日付け上申書により提出した乙第8号証の5を含む。)の仕入伝票は、前記乙第8号証の2とほぼ同様であって、使用商品に本件商標を使用していたものとは認められない。

カ そうすると、被請求人は、前記乙第1号証ないし乙第8号証(枝番並びに平成19年6月15日付け物件提出書により差し替えた乙第7号証原本、乙第8号証の2原本及び乙第8号証の5原本を含む。)のほか、何等立証していないから、本件審判請求の登録前3年以内に、本件商標をその指定商品について使用していたものということはできない。

(2)してみれば、被請求人が提出した証拠によっては、被請求人により使用されていたことを証明する証拠とはなり得ないものであるから、本件商標は、本件審判請求の登録前3年以内に日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもがその指定商品について使用していたことを証明し得なかったのみならず、使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていないといわざるを得ない。

したがって、本件商標の登録は、商標法第50条の規定により、取り消すべきものである。

よって、結論のとおり審決する。