不使用取消と要部認定

1 本件商標

本件登録第1869018号商標(以下「本件商標」という。)は、昭和57年2月9日に登録出願され、「ケロ」の文字を左横書きしてなり、第1類「化学品(他の類に属するものを除く)薬剤、医療補助品」を指定商品として、昭和61年6月27日に設定登録されたものである。

2 請求人の主張

請求人は、商標法第50条の規定により、本件商標の登録を取り消す。審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、その理由を次のように述べた。

本件商標は、商標権者又は使用権者の何れによっても、指定商品について少なくとも過去3年以上使用せられた事実は存しない。

よって、本件商標の登録は、商標法第50条第1項の規定によって取り消されるべきものである。

3 被請求人の答弁

被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を次のように述べ、証拠方法として乙第1号証ないし乙第5号証(枝番号を含む。また、甲各号証の表示は適当でないので、乙各号証として取り扱う。)を提出した。 被請求人は乙第2号証に示す通り、指定商品中の「薬剤」に含まれる「胃痛・消化不良用薬剤」につき、被請求人目身が製造し、販売を行っている「新ケロ『グリーン』」の商標を使用しているところである。

語頭に冠された「新」の文字は、旧来の「ケロ」印商品の新製品を示すための品質表示用語であり、この種業界では「ニュー」「ハイ」等と同様、商標の語頭に単に付加された表示として、時には一体に、通常は省略されてそれ以下の部分を要部として認識・理解されているものである。

又、語尾に「」に囲われて表示された「グリーン」の文字は、該薬剤が「緑の和漢生薬配合」と同一包装箱に記載されている如く、「きれいな緑の細粒」(乙第5号証裏面)であることを付記した部分に過ぎないもので、「」により分離して表示しているものである。

したがって、標識としての要部は、これ等の品質的意味合いを有することのない「ケロ」にあることは、取引者・需要者のいずれもが理解・認識するものと考えられる。

この「ケロ」の文字は、乙第1号証に示す登録商標と社会通念上同一と認められる範囲の使用である。

又、使用時期については、乙第3号証の1の「発注書」(平成9年1月23日付)に応じて、若干余分目の乙第3号証の2に示す朝日印刷紙器株式会社の発行する「納品書」(平成9年2月12日付)が存在しており、又、乙第4号証の1の「発注書」(平成10年11月4日付)に応じて、乙第4号証の2に示す同朝日印刷紙器株式会社の発行する「納品書」(平成10年11月30日付)を提出するものである。

各発注書及び納品書には「新ケロ『グリーン』」「シンケロ〈グリーン〉」「新ケログリーンA」「シンケログリーンA」等の表記がなされているが、乙第2号証の商品を指すものであることが十分特定し得るところである。 したがって、これら日付けからも、本件審判の請求前3年以内に本件商標と社会通念上同一の商標を被請求人本人が使用していたことは十分立証されているものと思われる。

4 当審の判断

被請求人の提出に係る乙第2号証の商品「胃痛.消化不良用薬剤」の包装箱、乙第3号証の1の「資材発注書」(平成9年1月23日付)、乙第3号証の2の「納品書」(平成9年2月12日付)、乙第4号証の1の「資材発注書」(’98年11月4日付)及び乙第4号証の2の「納品書」(平成10年11月30日付)によれば、被請求人が、本件審判の請求の登録前3年以内に本件商標と社会通念上同一と認められる商標を商品「胃痛・消化不良用薬剤」について使用していたものと認めることができる。

また、請求人は、平成11年2月22日付の答弁に対し、何等弁駁するところがない。

してみれば、本件商標は、被請求人により、継続して本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において、請求に係る指定商品中「胃痛・消化不良用薬剤」について使用されていたものといわなければならない。

したがって、本件商標の登録は、商標法第50条の規定により取り消すべき限りでない。

よって、結論のとおり審決する。