形状記憶デジパーマの識別力

第1 本願商標

本願商標は、「形状記憶デジパーマ」の文字を横書きにしてなり、第11類「その他の美容院用又は理髪店用の機械器具(いすを除く)」及び第44類「美容、理容」を指定商品及び指定役務として、平成16年4月28日に登録出願、その後、第11類の指定商品については、原審における同年12月15日付け手続補正書により、「美容院用又は理髪店用の機械器具(いすを除く。)」と補正されたものである。

第2 原査定の拒絶の理由の要点

原査定は、「本願商標は、『形状記憶デジパーマ』の文字を普通に用いられる方法で書してなるところ、その構成中の『デジパーマ』の文字が『マイナスイオンと遠赤効果のある特殊なロッドを使用することで最適に加熱し、高温になり過ぎないようデジタルコントロールをしてダメージから髪を守りながら、カールを作っていくパーマ』の意味合いを指称するものとして使用されているものであり、全体として『マイナスイオンと遠赤効果のある特殊なロッドを使用することで最適に加熱し、高温になり過ぎないようデジタルコントロールをしてダメージから髪を守りながら、カールを作っていくことを内容とする形状記憶されたパーマ』の意味合いを看取させるにとどまるものであり、これを本願指定商品・役務に使用しても『前記形状記憶デジパーマを行うための美容院用又は理髪店用の機械器具あるいは形状記憶デジパーマによる美容・理容』を認識させるにとどまり、単に商品の品質・内容及び役務の質を表示するにすぎないものと認める。したがって、本願商標は、商標法第3条第1項第3号に該当し、前記商品及び前記役務以外の商品及び役務に使用するときは、商品の品質及び役務の質の誤認を生じさせるおそれがあるから、商標法第4条第1項第16号に該当する。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。

第3 当審における証拠調べ通知

当審において、平成19年12月12日付証拠調べ通知書をもって通知した内容は、次のとおりである。

本願商標が商標法第3条第1項第3号及び同法第4条第1項第16号に該当するか否かに関し、職権に基づく証拠調べをした結果(商標法第56条第1項で準用する特許法第150条第5項の規定に基づく通知)について、請求人に対し、所定の期間を指定し、意見を述べる機会を与えて通知した内容は、以下のとおりである。

(1)「フジ・フォー・ヘア」のサイトの料金表中に、「★新、形状記憶デジパーマ \11,500〜」の記載がある。

(http://www5.synapse.ne.jp/fuji-hair/newpage13.htm)

(2)「キレイ仙台コム」のサイトの「クープ美容室 中央店」の項目中に、「MENU&料金 <デジパーマ> ・形状記憶デジパーマ アミノ酸入り(カット・ブロー込)/7,350円(通常12,600円〜) ・新形状記憶デジパーマ アミノ酸入り(カット・ブロー込)/9,975円(通常14,700円〜)」の記載がある。

(http://www.kirei-sendai.com/s/k_cope/cupe.shtml)

(3)「新潟商工会議所」のサイトの「企業紹介ページ selfish」の項目中に、「▲美容学校を卒業して約15年、他店での経験を積みながら、日々研究を続け、2003年古町4番町で独立。以来、『デジパーマがすごく上手い』『仕上がりの綺麗さが断然違う』とOLを中心に大反響。」及び「デジタルパーマ&縮毛矯正は得意技!〜形状記憶デジパーマが凄く上手いと評判の店〜」の記載がある。

(http://www.niigata-cci.org/corporation/HP13534.html)

(4)「美容院ガイド」のサイトの「BPJ’S大森店」の項目中に、「Menu&Price 形状記憶デジパーマ 16,800円」の記載、同じく、「美容室 シザース 伊勢佐木町店」の項目中に、「明るく広々とした当店は、今話題のコテを使ったカールをパーマで表現できる形状記憶デジパーマや、ポイントメッシュからデザインチェンジまで自由に気軽に楽しめるNewエクステ『フュージョン』。」及び「Menu&Price 形状記憶デジパーマ 10,500円」の記載がある。

(http://www.burari.net/salon/ktk0051201.html)

(http://burari.net/salon/kka2035709.html)

(5)「iタウンページ」のサイトの「フェリーチェ」の項目中に、「フェリーチェは、常に髪と身体の健康を考え、1つ1つの施術にすべてマイナスイオンを使用した一歩進んだ美容室です。」、「フェリーチェでは、北九州で初めてアトミカスーパーのマイナスイオンを使用している美容室です。アトミカスーパーのマイナスイオンが髪の奥深くまで浸透し、キューティクルを修復します。さらに、パーマやカラー、トリートメントの効果を最大限に引き出し、健康的で美しい髪に仕上がります。」及び「★menu マイナスイオン形状記憶デジパーマ ¥11,000〜(カット込)(¥11,550) マイナスイオン形状記憶ストレートデジパーマ ¥20,000〜(カット込)(¥21,000)」の記載がある。

(http://nttbj.itp.ne.jp/0936428108/index.html)

(6)「Qlep栃木」のサイトの「HAIR&FACIAL SALA」の項目中に、「大人系・セクシー系形状記憶デジパーマで毛先を巻き髪にして柔らかく大人の女性を演出☆ 縮毛+デジパーマならくせ毛でもOK!!」の記載がある。

(http://tochigi.qlep.com/search/shop_detail.php?shop_cd=6519)

(7)「髪の窓口」のサイトの「Hair polish」の項目中に、「メニュー&料金 セットメニュー 形状記憶デジパーマ+カット シャンプー・ブロー込み 11,500円〜13,500円」の記載がある。

(http://www.kamimado.com/shop_ex_list_menu.php?cd=S0000064PHPSESSID=2bd193eab0a705395cfb308fb4bb6519)

(8)「Beauty−Navi」のサイトの「BPJ’S/世田谷・目黒・中目黒・品川」の項目中に、「システムキュール(形状記憶デジパーマ) 通常\18,900 → \13,440 失敗しないデジタルパーマ!どんな髪質でも、ゆるやかウェーブでふんわりナチュラル!デジタルパーマって只かければいいってことじゃなく時間のタイミング、保護剤の使い分けや計算されたロッド選定、髪に負担を与えず、浸透させる技術など、これらの事をしっかりマスターしているスタイリストじゃないと失敗?しちゃったりするんです。けど広告とかではわかんないですからね、そこまでは・・・。BPJ’Sではいち早くマシンを導入し、独自のノウハウを加え、よりダメージが少なくきれいなカールが出るよう工夫しています!」の記載がある。

(http://beautynavi.woman.excite.co.jp/campaign/bpjs/index.php)

(9)「YRP野比駅前商店街」のサイトの「feisty」の項目中に、「サービス・商品名 形状記憶デジパーマ 価格 \15,750(トリートメント込み) 当店で導入しているデジタルパーマは、ホットカーラーで形状記憶し、形を固定させるので巻き髪スタイルが簡単につくれて、しかも持続! 縮毛矯正してパーマを諦めていた方にもお勧めです。根元を縮毛矯正して毛先だけデジタルパーマにする事もOK。」の記載がある。

(http://yrpnobi.sukaichi.jp/internship/feisty/feisty.html)

(10)「ホットペッパービューティー」のサイトの「CHEDI クーポン」の項目中に、「選べる潤いパーマ☆ ぷるデジパーマ \9975 ぷる水パーマ \9975 カット&シャンプー&ブロー込。嬉しいロング料金なし☆髪が蘇り艶も長持ちぷるぷるパーマ☆立体ウェーブの形状記憶デジパーマとふんわり質感カールの水パーマ。あなたはどっち派?!」の記載がある。

(http://beauty.hotpepper.jp/B_20600/slnH000046599_fvt0.html)

(11)「美容室シェール」のサイトの「縮毛矯正アンディーン」の項目中に、「○アンディーンの特徴・・・毛先に形状記憶・デジパーマも同時に出来ます。」の記載、同じく、「形状記憶パーマ」の項目中に、「○形状記憶パーマって? 従来のパーマは髪が濡れているとカールが出て、乾くと伸びてしまいました。形状記憶パーマはその逆です。髪が濡れているとまっすぐ、乾いて水分が無くなるとふんわりと優しい感じのカールが出てくる、といった不思議なパーマです。今までお客様に、『パーマで巻き髪が出来るといいのに・・・・』と、よく言われてきましたが、形状記憶パーマによってそれが可能になりました。」及び「3 形状記憶パーマの機械です。この機械で毛先にパーマをかけます。使用中は熱が上がってきます。毛先の状態にもよりますが、大体70°C〜100°C程です。(ダメージにより温度、時間の設定は変わります)ロットをはずした後は『ホットカ−ラーで巻いた後』の様になるので毛先はクルクルしていますが、『クルクル爆発パーマ』にはならないので安心して下さい。」の記載がある。

(http://b-cher.ftw.jp/u43252.html)

(http://b-cher.ftw.jp/u17373.html)

第4 職権証拠調べに対する請求人の意見の要点

上記第3の証拠調べ通知書に対し、請求人は、以下のように述べている。1 本願商標が登録されるべき理由

本願商標は、本請求人がパーマ装置について本願商標を使用した結果、「形状記憶デジパーマ」なる表示が他の美容院でも模倣されるようになったものであり、今般の証拠調べ通知における本願商標の使用例は、本願商標の著名性を示すことはあっても、本願商標が自他商品識別力を有しないことを示すものではない。

2 証拠調べ通知において示された美容院

証拠調べ通知で抽出された美容院の12件中半数は、2004年4月以降に本請求人がパーマ装置「ODIS」を販売した美容院であり、他の美容院は、本願商標を無断で模倣して使用している。

本願商標は、本請求人によって初めて創作された造語であって、本出願人は、上記パーマ装置を導入した美容院に対して技術指導を行い、当該美容院のパーマの施術に本願商標を使用させてきたものであって、これが広く人気を博して現在に至っている。

3 結び

本願商標は、本請求人のパーマ装置及びパーマの施術を表示したとみられて、自他商品・役務について識別力を発揮することはあっても、又、本請求人と経済的又は組織的になんらかの関りがある者の業務にかかる商品・役務であると理解されることはあっても、本請求人とは無関係な美容院が本願商標を使用しているという事実から本願商標が一定の品質や質を表したものと理解することはないとみるのが自然である。

第5 当審の判断

1.本願商標から生じる意味合いについて

本願商標は、上記第1のとおり、「形状記憶デジパーマ」の文字を書してなるものである。

以下、本願商標について検討する。

(1)「形状記憶」の文字について

本願商標の構成中「形状記憶」の文字は、「形状記憶合金」(高温で成型したのち、常温で変形させても、加熱すると元の形に戻る合金。)、「形状記憶樹脂」(成形物を変形させても加熱すると元の形に戻る樹脂。)(いずれも広辞苑第五版)や「形状記憶シャツ」(アイロン掛けのいらないワイシャツ)等の用例の如く、「元の形に戻る」あるいは「形が変わりにくい」ことを意味する語として一般に使用されていると認められる。

(別掲「1999年4月15日付け朝日新聞 大阪朝刊 25頁」参照)

(2)「デジパーマ」の文字について

次に「デジパーマ」の文字部分について見ると、その構成中「デジ」の文字は、例えば「デジタルカメラ」を「デジカメ」(コンサイスカタカナ語辞典第3版 666頁)、「地上デジタル放送」を「地デジ」(「imidas2007」《2007年1月1日 株式会社集英社発行》1156頁)と略称されていることから、「デジタル」の略語として認識させるものである。

また、構成中の「パーマ」の文字は、本願指定役務との関係において「パーマネント‐ウェーブ(毛髪を電熱や薬液を用いて、ある程度長持ちするように波形にちぢらせること)の略。」(広辞苑第五版)の意味を有し、美容院等において普通に使用されているものである。

そうとすると、「デジパーマ」の文字に接する取引者・需要者は、「デジタル」の略語である、「デジ」と「パーマ」とを結合したものと理解し、全体として「デジタルパーマ」の略語と認識するとするのが自然である。

そして、本願指定役務中「美容」の業界において、「デジタルパーマ」の文字は、「美容室で行われるパーマネントウエーブ技術の1つ。ホット系パーマとも呼ばれ、加湿ロッド(発熱するロッド)を使用して加温することを特徴とする。」(「知恵蔵2007」《2007年1月1日 朝日新聞社発行》1008頁)、「形状記憶パーマ。髪を乾かすとカールが戻る。」(現代用語の基礎知識2007《2007年1月1日 自由国民社発行》1449頁)を意味する語として普通に使用されており、また、その事実は、以下(ア)ないし(ウ)の新聞記事情報からも認められるものである。

(ア)「毎日新聞」(2008年3月13日付け、17頁)

「装うナビ:『デジタルパーマ』や『酸性パーマ』。普通のパーマとの違いは。」の見出しの下、「◆『デジタルパーマ』や『酸性パーマ』。普通のパーマとの違いは。◇かかりやすさ、髪の傷みに差・・・そもそもパーマとは、髪の中の組織を一度切断し、ウエーブをつけた形で再び組織を結合させるもの。・・・現在、主流の一般的なパーマは「コールドパーマ」と呼ばれ、ウエーブをつけるためのロッドを巻く→1剤→キャップをして常温で放置→2剤の手順で施術される。●熱で強力『デジタル』 一方、『デジタルパーマ』は熱の力を使うのが最大の特徴。「ホット系パーマ」などとも呼ばれている。髪を巻くロッドが専用の器械とつながっていて、発熱するようになっており、『イメージで言えば、昔懐かしい電髪と同じ』」の記載。

(イ)「毎日新聞」(2007年10月6日付け、地方版/兵庫 25頁)

「ひと・みせ・こんにちは:きょうの訪問先 /兵庫」の見出しの下、「カット(4725円)、カラー(5250円から)、髪へのダメージが少なく長持ちするデジタルパーマ(1万1025円)などがある。」の記載。

(ウ)「毎日新聞」(2007年6月1日付け、地方版/北海道 23頁)

「毎日フレンドのページ:『SALON DE Petit−SeeD』ほか /北海道」の見出しの下、「スーパーストレート(縮毛矯正)、お手入れ簡単なデジタルパーマ(形状記憶パーマ)は、ともにシャンプー・カット・ブロー・トリートメント込みで1万2000円。カット(ブロー込み)は3000円、カラー(同)は4000円、パーマ(シャンプー・カット・スタイリング含む)は8000円〜。子供料金(小学生〜高校生)は、カット2400円、小学生以下2000円。着付け(5000円〜)もやっており、東区・北区は出張も行う。」の記載。

(3)まとめ

そうとすると、本願商標「形状記憶デジパーマ」の文字は、「形状記憶」の文字と、「デジタルパーマ」の略語である「デジパーマ」の文字を結合したものと認められ、本願指定役務中「美容」との関係において、「美容室で行われるパーマネントウエーブ技術の1つで、髪を乾かすとカールが戻るパーマ」程の意味合いを容易に認識されるとみるのが相当である。

2.「形状記憶デジパーマ」の使用事実について

前記第3の証拠調べ通知書で提示した証拠及び下記(1)ないし(3)のインターネット情報等から、「形状記憶デジパーマ」の文字が、「美容室で行われるパーマネントウエーブ技術の1つで、髪を乾かすとカールが戻るパーマ」を表すものとして、実際に使用されている実情が認められるものである

(1)「株式会社横浜ハーベスト」のウェブサイトにおける「MENU」のタイトルの下に、「SUPER STRAIGHT(カット・スタイリング込)」の項目に、「■形状記憶デジパーマ ¥9,975〜」の記載。

(http://www.y-harvest.co.jp/salon/n_chigasaki.html)

(2)「スタイルナビ−仙台情報ポータルサイト」のウェブサイトにおける「Hair sleek【宮城野区宮城野】」の店舗情報における「Shop Menu」の項目に、「ダメージ改善、形状記憶デジパーマ 傷んでパーマがかけられない、かけたいけどダメージが心配な方に。乾くとカールが出てくるのでブローが苦手な方にもお薦めします。」の記載。

(http://www.snavi.info/detail/menu.cfm?shop_id=29)

(3)「Salon Guide 日本最大級の美容院ガイド」のウェブサイトにおける「美容院 シザース 伊勢佐木町店」のタイトルの下「明るく広々とした当店は、今話題のコテを使ったカールをパーマで表現できる形状記憶デジパーマや、ポイントメッシュからデザインチェンジまで自由に気軽に楽しめるNewエクステ『フュージョン』」の記載。

(http://www.burari.net/salon/kka2035709.html)

3.本願商標の商標法第3条第1項第3号及び第4条第1項第16号の該当性について

前記1.及び2.より判断すると、「形状記憶デジパーマ」の文字よりなる本願商標を、その指定役務中「美容」に使用しても、本願商標に接する取引者、需要者は、「美容室で行われるパーマネントウエーブ技術の1つで、髪を乾かすとカールが戻るパーマの施術方法」であることを理解するにすぎず、単に役務の質等を表示するものであり、自他役務の識別標識としての機能を果たすものとしては理解されないとみるのが相当である。

また、本願商標を前記役務以外の役務に使用するときは、役務の質等について誤認を生じせるおそがあるといわざるを得ない。

したがって、本願商標は、商標法第3条第1項第3号及び第4条第1項第16号に該当するものである。

4.請求人の主張(要旨)

請求人は、原審における意見書及び審判請求書並びに証拠調べ通知に対する意見書において、「『形状記憶デジパーマ』は出願人(請求人)の創作した造語であり、自他役務の識別力を有するものである。」旨主張しているが、「形状記憶デジパーマ」の語が、「美容」の業界において、普通一般に使用されていることは、前記1.ないし前記3.の認定のとおりであり、請求人のこの点に関する主張は、採用できない。

また、請求人は、原審における意見書及び審判請求書において「出願人の製造・販売によるパーマ装置を『デジパーマ』と命名している」旨主張しているところ、証拠調べ通知に対する意見書においては、「2004年4月以降に本請求人がパーマ装置『ODIS』を販売」と述べており、請求人の製造・販売にかかるパーマ装置の名称が相違する等、請求人の主張に一貫性がなく、また、職権により調査するも、請求人が製造するパーマ装置を「形状記憶デジパーマ」と称して販売している事実を発見することができなかった。

さらに、請求人は「本願商標は、本請求人と経済的又は組織的になんらかの関りがある者の業務にかかる商品・役務であると理解される」旨主張しているが、「形状記憶デジパーマ」の文字が普通一般に使用されている例は見受けられるものの、該文字を請求人又は請求人と経済的又は組織的になんらかの関係を有する者のみが使用し、著名なものとして一般的に認識するという事実も、請求人提出の証拠資料及び職権による調査をもってしても、発見することができなかった。

してみれば、この点についても請求人の主張を汲むべき理由はない。

その他の請求人の主張をもってしても、原査定の拒絶の理由を覆すに足りない。

5.結論

以上によれば、本願商標は、商標法第3条第1項第3号及び第4条第1項第16号に該当するものとして、本願を拒絶した原査定は妥当であって、取り消すことができない。

よって結論のとおり審決する。