「FOG」の記述性

1 本件商標

本件登録第5105257号商標(以下「本件商標」という。)は、「フォグ」の片仮名文字と「FOG」の欧文字とを二段に横書きしてなり、平成19年6月26日に登録出願、第3類「せっけん類,化粧品,香料類」を指定商品として、同年12月3日登録査定、同20年1月18日に設定登録されたものである。

2 登録異議の申立ての理由の要点

本件商標は、「霧、霧でおおう」の意味を有する「フォグ(FOG)」からなるところ、その指定商品との関連からみれば、「フォグ(FOG)」の語は、「霧に包まれたような色」あるいは「紫みのある明るい鼠がかった藍色」のような色調、品質を表す語として、普通に使用され、認識されている(甲第1号証及び甲第2号証)。

また、頭髪用商品等において、「噴霧して使用する商品」を表す語として、「フォグ(FOG)」の語が使用され、認識されている(甲第3号証ないし甲第6号証)。

したがって、本件商標は、これをその指定商品中「紫みのある明るい鼠がかった藍色、すなわち、うっすらとくすんだ藍色の商品」又は「噴霧して使用する商品」に使用するときは、単に商品の色調、形状、品質を表す標章にすぎないものであり、上記商品以外の指定商品に使用するときは、商品の品質について誤認を生ずるおそれがある。

以上のとおり、本件商標の登録は、商標法第3条第1項第3号及び同法第4条第1項第16号に違反してされたものであるから、取り消されるべきである。

3 当審の判断

本件商標は、前記1のとおり、「フォグ」の片仮名文字と「FOG」の欧文字とを二段に横書きしてなるところ、その構成中の「FOG」の欧文字は、「霧」の意味を有する語として一般に親しまれているものであり、また、

その構成中の「フォグ」の片仮名文字は、該「FOG」の欧文字から生ずる読みを無理なく特定したものと認められる。

そこで、先ず、本件商標がその指定商品の色彩を表示するためのものとして、本件商標の登録査定時に普通に使用されていたか否かについてみるに、甲第1号証中の「色の事典」及び「色事典」によれば、「fog」の語は、「霧に包まれたような色」、「和名 薄藤納戸(うすふじなんど)、紫みのある明るい納戸色(なんどいろ)」を意味するものであることが認められる。

また、ウエブページの写し(甲第1号証の8枚目ないし12枚目)は、右下に「2008/03/12」及び「2008/04/15」と記載されていることから、その出力時期はいずれも本件商標の登録査定時以降の平成20年3月12日及び同年4月15日と解されるところ、「スティラ アイシャドー2.6g/0.09oz」の項目(同号証の8枚目)に「フォグ」なる名称のアイシャドーが「ヴィオラ」、「チャチャ」、「パピー」、「ヘイズ」、「ポピー」、「トゥイッグ」と並記され、「限定新4色」の項目(同号証の9枚目)に「フォグ(グレイ)」なる名称のアイシャドーが「ペール(パールピンク)」、「ヘーゼルナッツ(ブラウン)」、「ハニーデュー(ゴールドの輝きのグリーン)」と並記され、「【ボビィブラウン限定コスメ】」の項目(同号証の10枚目)に「2008/01/31 21:08・・・2月1日発売の限定コスメ・・・このグレーのシャドウ【フォグ】・・・」の記載、「カラーインテンシティ マイクロファイン アイシャドー*No.21フォグ」(同号証の11枚目及び12枚目)の記載が認められる。

甲第2号証は、「fog」の文字を有する商品の外観を撮影した写真と認められるところ、その作成時期を示す表示は見当たらない。

以上によれば、「FOG」の語は、「霧に包まれたような色」や「紫みのある明るい納戸色」をも意味するものであるとしても、かかる意味をもって一般に親しまれているとはいい難いものであり、本件商標の指定商品の需要者は、必ずしも色に関する専門的な知識を有しないとみるのが相当であるから、「FOG」及び「フォグ」の語に接した需要者が「霧」そのものの意味を超えて上記「色の事典」等に記載されている色に関する専門用語としての意味を直ちに想起するものとは認め難いところである。そして、たとえ、該アイシャドーの色を区別するために「フォグ」等の表記が使用されているとしても、その証左はいずれも本件商標の登録査定時以降のものであり、これがその登録査定時において、特定の色を表すものとして、取引上普通に使用され、かつ、需要者に理解されていたものとは認められない。

その他、甲第1号証及び甲第2号証において、「FOG」及び「フォグ」の各語が商品の色彩を表示するためのものとして本件商標の登録査定時に取引上普通に使用され、そのことが需要者に理解されているものと認めるに足りる的確な証拠は見いだせない。

次に、本件商標が「噴霧して使用する商品」を表示するためのものとして、本件商標の登録査定時に普通に使用されていたか否かについてみるに、甲第3号証ないし甲第6号証によれば、頭髪用化粧品について、「PCフィブメントトリートメントフォグ」、「フォグスプレー」、「シルキーフォグ」、「ステイフォグ」、「fog treatment」、「air・fog・wit」、「LIGHTFOG」、「ライトフォグ」、「SILKYFOG」、「シルキーフォグ」、「STAYFOG」、「ステイフォグ」等の記載が認められる。

しかし、上記商品は、2社のみの取扱いに係るものであるばかりでなく、これらの記載をもって、「FOG」及び「フォグ」の各語が「噴霧して使用する商品」の意味合いをもって、頭髪用化粧品等の品質等を表示するためのものとして、本件商標の登録査定時に取引上普通に使用されていたと認めることもできない。

そうすると、本件商標は、これに接する需要者をして、「霧」の意味を理解するにとどまるものというべきであり、登録異議申立人が主張するような、「紫みのある明るい鼠がかった藍色の商品」又は「噴霧して使用する商品」なる意味合いをもって、商品の色彩、品質を認識させるものということはできない。

したがって、本件商標は、これをその指定商品のいずれについて使用しても、商品の品質等を表すものではなく、自他商品の出所識別標識としての機能を果たし得るものであり、また、商品の品質について誤認を生ずるおそれもないものといわなければならない。

以上のとおり、本件商標の登録は、商標法第3条第1項第3号及び同法第4条第1項第16号に違反してされたものではないから、同法第43条の3第4項の規定により、維持すべきである。

よって、結論のとおり決定する。