不使用取消と清算人不在

1 本件商標

本件登録第3299150号商標(以下「本件商標」という。)は、「TIME MACHINE」の文字と「タイムマシン」の文字とを二段に横書きしてなり、平成6年7月20日に登録出願、第9類「電子応用機械器具及びその部品」を指定商品として、同9年5月2日に設定登録され、その商標権は、現に有効に存続しているものである。

なお、本件商標の商標権者は、その設定登録時において、北海道深川市4条3番4号に所在の「株式会社オスカー」であったが、登録名義人の表示の変更により、上記住所が「北海道深川市三条15番28号」に変更され、その登録が平成20年5月21日にされ、さらに、特定承継による商標権の移転により、北海道札幌市豊平区福住2条10丁目2番地12号に所在の「高橋正昭」となり、その登録が同年6月2日にされた。

2 請求人の主張の要点

請求人は、結論同旨の審決を求めると申し立て、その理由及び答弁に対する弁駁を次のとおり述べ、証拠方法として、甲第1号証ないし甲第6号証(枝番を含む。)を提出した。

(1)本件商標は、その指定商品について、継続して3年以上日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれによっても使用された事実がないから、その登録は、商標法第50条第1項の規定により取り消されるべきである。

(2)答弁に対する弁駁

ア 被請求人(株式会社オスカー、以下、社名を使用するときは、「オスカー社」という。)は、平成13年6月19日旭川地方裁判所の破産宣告を受け、破産手続開始決定がなされた。会社の破産は会社の解散事由とされているから、この破産手続開始決定により、会社法第471条第5号に基づき、オスカー社には会社解散の効果がすでに発生している。

イ 平成14年6月28日旭川地方裁判所の費用不足による破産廃止決定が確定し、同年7月1日その旨の登記がなされ、オスカー社の商業登記簿は同日閉鎖された(甲第2号証)。改正破産法第216条第1項(同時廃止)、同法第217条第1項(異時廃止)によれば、費用不足による破産廃止の場合、破産者(株式会社解散後、清算中のオスカー社)は、旧破産財団(本件商標権を含む)についての管理処分権を回復することになるが、この場合の清算中の会社の管理処分権の行使者は利害関係人の請求によって裁判所によって選任された清算人でなければならない。したがって、本件商標の管理処分権の行使者は裁判所によって選任された清算人でなければならない(最高裁、昭和43年3月15日判決、東京高裁平成16年7月20日判決)。

ウ 本件の被請求人代理人は、裁判所の選任した清算人でも清算人から委任を受けた者でもない。したがって、本件手続において、被請求人代理人によって提出された一切の主張・立証は無権代理によってなされたものとして無効である。よって、本件審判は、答弁なきものとして、請求のとおり認容されるべきである。仮に被請求人代理人の主張する本件商標の使用事実が存在したとしても、そもそも、現在に至るまで本件商標の管理処分権を有すべき清算人が選任されていない状態なのであるから、被請求人の使用の事実となる余地は万に一つもないことは明白である。

エ 更新登録の放棄との関係について

そもそも本件商標の更新登録は、破産財団に属する残余財産の管理処分に該当するものであるから、本件商標の更新申請をなし得るのは、会社法第478条第2項に基づき、利害関係人の申立てにより裁判所が選任した清算人である。したがって、本件商標の更新登録時において、オスカー社は会社を代表すべき者を欠く状態にあったところ、本件商標の更新登録は、会社を代表すべき権限のない者によってなされた無効な登録であり本来取り消されるべきものである。

しかるに、現行の更新登録制度は更新申請に改正された結果、原簿記載の権利者名義の更新申請がなされれば代理人の委任状の添付すら必要とせずに更新登録されてしまい、その更新登録自体の有効性を争う手続は特許庁においては存在せず、裁判所の選任した清算人による放棄書の提出を待つしかないことになる。

しかしながら、このように違法になされた更新登録自体の有効性を争う手続が存在しないことは法の不備というべきであり違法状態はすみやかに是正されるべきものである。したがって、本件審判において、違法になされた更新登録を取り消す旨の審決が下されるべきである。

オ 使用の事実について

(ア)乙第1〜4号証(カタログ)について

乙第1〜4号証は、すべて本件審判の請求の登録日前3年より遥か以前のものである。

ゲーム型日本史学習ソフトウェア(以下「使用商品」という。)の対応機種は、「PC−9800シリーズ」(乙第1号証)、「動作環境 OS Microsoft Windows3.1/Microsoft Windows95」(乙第2号証)、「Windows98」まで(乙第3、4号証)と記載されている。

他方、市場では、その後、2000年(平成12年)には「Windows 2000」「Windows Millennium Edition」、2001年(平成13年)には「Windows XP」が発売されているのであるから、本件審判の請求の登録日3年前に相当する2004年(平成16年)の時点においてすら、これらのカタログ記載の中では最も新しい「Windows 98」でも、すでに陳腐化した古いOSになっていたのである。したがって、乙第1〜4号証に示す古いOSのみに対応するソフトウェア製品を流通させたり、そのカタログをそのままの形で使用することなど、この種商品の取引通念上、措信しがたい主張である。

ましてや2008年現在、乙第1〜4号証に記載のソフトウェアは、対応OSであるWindows98のサポート終了に伴い、現在では全く商品性がないから、現在も乙第1〜4号証に記載の商品を流通させたり、そのカタログをそのままの状態で使用することはあり得ない。

(イ)乙第5〜7号証(取引書類)について

オスカー社は、平成13年6月19日に破産宣告を受けており、平成14年6月28日付けの費用不足による破産廃止決定後は、残余財産の管理処分は、裁判所の選任した清算人の権限事項であって、「藤津範彦」を含む同社の取締役らにその権限はない。したがって、乙第5〜7号証の作成日と称する平成17年当時、清算人の選任を受けていない被請求人が本件商標について通常使用権の許諾等の法律行為をなすことは不可能であった。

また、本件商標が「高橋正昭」に移転登録されたのは平成20年6月2日であるから、乙第5〜7号証の作成日と称する平成17年当時、未だ商標権者ではない高橋正昭が「トラリスコミュニケーション」に対し、本件商標について使用許諾を行うことは商標法上不可能である。

さらに、前記のとおり、使用商品の対応OSは最新のものでも乙第3、4号証に記載の「Windows98」までであるところ、破産宣告を受けた平成13年以降、被請求人は自ら又は第三者をして、使用商品を新たなOSに対応させたり販売することはできなかったものである。

したがって、乙第5〜7号証の作成日として被請求人主張の平成17年3月当時、使用商品はもはや取引対象たり得なかったことは明らかであるから、本件商標を使用商品について使用したという被請求人の主張は到底措信し難いものである。

さらに、乙第6、7号証(納品書及び物品受領書)の宛先である「北海道アニマルファッションMTスクール」は、愛玩犬等のトリミングを教える学校であり(甲第4号証)、被請求人が主張する日本史の学習ソフトとは無縁であって、証拠価値が認められないものである。

(ウ)したがって、乙第1〜7号証はいずれも、商標法50条2項所定の登録商標の使用を立証する証拠ではないことが明らかである。

カ むすび

以上のとおり、本件商標の商標権は適法に存続しているものではなく、かつ、被請求人は存在しないものであるから、本件審判の請求は、その旨の明確な事実認定の上で、却下されるべきものである。

3 被請求人の答弁の要点

被請求人は、「本件審判の請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする。」との審決を求めると答弁し、その理由を次のとおり述べ、証拠方法として、乙第1号証ないし乙第7号証を提出した。

(1)使用の事実

本件商標は、以下のとおり、審判請求日以前から使用されている事実が存するので、請求人の主張は理由がない。

なお、本件商標は、オスカー社から高橋正昭に商標権が譲渡され、平成20年2月28日付けで商標権移転登録申請書を提出した。オスカー社及びその商品に関係する者あるいは会社は、本件商標を譲渡された高橋正昭の承諾のもとに本件商標を使用している。

ア 乙第1号証は、オスカー社が1994年(平成6年)10月に発行したカタログ(写し)であり、ここには、オスカー社によって、「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる使用商品について、商標「タイムマシン」が使用されている。

イ 乙第2号証は、NECインターチャネル株式会社(以下「NECインターチャネル社」という。)が1997年(平成9年)9月に発行したカタログ(写し)であり、ここには、オスカー社が本件商標の使用を認めたNECインターチャネル社によって、「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる使用商品について、商標「タイムマシン」が使用されている。

ウ 乙第3号証は、NECインターチャネル社が1999年(平成11年)4月に発行したカタログ(写し)であり、ここには、オスカー社が本件商標の使用を認めたNECインターチャネル社によって、「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる使用商品について、商標「タイムマシン」が使用されている。

エ 乙第4号証は、NECインターチャネル社が1999年(平成11年)10月に発行したカタログ(写し)であり、ここには、オスカー社又は高橋正昭(譲渡の契約が終了すれば、権利者であると思っている節があった。以下同じ。)が本件商標の使用を認めたNECインターチャネル社によって、「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる使用商品について、商標「タイムマシン」が使用されている。

オ 乙第5号証は、トラリスコミュニケーションが株式会社ハイビットから受領した平成17年1月31日付け検収書(写し)であり、ここには、オスカー社又は高橋正昭が本件商標の使用を認めたトラリスコミュニケーションによって、「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる使用商品について、商標「タイムマシン」が使用されている。

カ 乙第6号証は、トラリスコミュニケーションが北海道アニマルファッションMTスクールに商品を納入した際の平成17年3月3日付け納品書(控え(写し))であり、ここには、オスカー社又は高橋正昭が本件商標の使用を認めたトラリスコミュニケーションによって、「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる使用商品について、商標「タイムマシン」が使用されている。

キ 乙第7号証は、トラリスコミュニケーションが北海道アニマルファッションMTスクールに商品を納入した際の平成17年3月3日付け物品受領書(写し)であり、ここには、オスカー社又は高橋正昭が本件商標の使用を認めたトラリスコミュニケーションによって、「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる使用商品について、商標「タイムマシン」が使用されている。

(2)むすび

前記(1)のとおり、乙第1〜7号証には、権利者であるオスカー社によって、また、本件商標の権利者から使用を認められたNECインターチャネル社又はトラリスコミュニケーションによって、「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる使用商品について、商標「タイムマシン」が使用されていることが明らかである。

乙第1〜4号証(カタログ)の発行日は古いが、上記会社は、本件商標を付した商品を現在も販売し、流通させているので、上記カタログをそのままの状態で使用している。

したがって、本件商標は、商標法第50条第1項の規定に該当するものではなく、本件審判の請求は成り立たない。

4 当審の判断

(1)乙第1〜7号証によれば、以下の事実が認められる。

ア 乙第1号証は、オスカー社の取扱いに係る商品のカタログ(写し)と認められるところ、その表紙には、上段に「ゲーム型日本史学習ソフト/タイムマシン/THE TIME MACHINE」の文字が大きく表され、同下段には、「PC−9800/シリーズ」の文字が記載されている。また、同カタログの2枚目には、右上の緑地矩形内に、「OSCAR・SOFT/タイムマシン/¥10,800」、「スクールセット価格/(11本)¥88,800」、「対応機種/PC−980VX/UX以降」等の文字が記載され、下段右には、「このカタログの記載内容は1994年10月現在のものです。」と記載されている。

イ 乙第2号証は、NECインターチャネル社の取扱いに係る商品のカタログ(写し)と認められるところ、その表紙には、上段に、「CD−ROM/Windows」、「成績があがるシリーズ/歴史」、「NEC」、「日本史/タイムマシン/CD−ROM版」などの文字が大きく表され、同下段には、左に「価格:本体9,800円」、右に「対象 小学校5・6年生〜中・高校生」、「スクールパック(11本セット)価格98,800円」などの文字が記載されている。また、同カタログの2枚目には、上段に「日本史を実感する『出来事、人物、建築・・・』/全142の学習項目を収録!」と記載され、下段の「動作環境」には、「OS:Microsoft Windows3.1/Microsoft Windows95」と、さらに、「開発元:株式会社オスカー/発売元:NECインターチャネル株式会社」の記載の下には、「1997年9月作成」と記載されている。

ウ 乙第3号証は、NECインターチャネル社の取扱いに係る商品のカタログ(写し)と認められるところ、その表紙には、「ソフトウェアカタログ/Windows版・Macintosh版」などの文字が記載され、同カタログの2枚目の「歴史」の項目には、「日本史タイムマシン」、「機能充実で、さらに使いやすくなった、日本史学習の決定版!!」の文字と共に、商品の説明文が記載され、対応可能バージョンとして「Win98」、「Win95」、「P−Mac」に「●」が付されている。また、同カタログの3枚目の右下には、「1999年4月作成」と記載されている。

エ 乙第4号証は、NECインターチャネル社の取扱いに係る商品のカタログ(写し)と認められるところ、その表紙には、「ソフトウェアカタログ/Windows版・Macintosh版」などの文字が記載され、同カタログの2枚目の「歴史」の項目には、「日本史タイムマシン」、「機能充実で、さらに使いやすくなった、日本史学習の決定版!!」の文字と共に、商品の説明文が記載され、対応可能バージョンとして「Win98」、「Win95」、「P−Mac」に「●」が付されている。また、同カタログの3枚目の右下には、「1999年10月作成」と記載されている。

オ 乙第5号証は、株式会社ハイビットがトラリスコミュニケーションに宛てた検収日を平成17年1月31日とする「検収書」(写し)であるところ、「件名:学習塾向け日本史学習ソフト『タイムマシン』」と記載され、また、「内容」欄には「マスター版」と、「数量」欄には「1式」と、それぞれ記載されている。

カ 乙第6号証は、トラリスコミュニケーションが北海道アニマルファッションMTスクールに宛てた平成17年3月3日付け「納品書(控)」(写し)であるところ、「項目」欄には「1」と、同「製品名」欄には「タイムマシンスクールセット」と、同「数量」欄には「1」と、同「単位」欄には「式」と、同「単価」欄には「58,000」と、同「金額」欄には「58,000」と、それぞれ記載されている。

キ 乙第7号証は、トラリスコミュニケーションが北海道アニマルファッションMTスクールに宛てた平成17年3月3日付け「物品受領書」(写し)であるところ、「項目」欄には「1」と、同「製品名」欄には「タイムマシンスクールセット」と、同「数量」欄には「1」と、同「単位」欄には「式」と、それぞれ記載されている。

(2)前記(1)で認定した事実によれば、オスカー社又はNECインターチャネル社の作成に係るカタログは、「1994年10月現在のもの」(乙第1号証)、「1997年9月作成」(乙第2号証)、「1999年4月作成」(乙第3号証)、「1999年10月作成」(乙第4号証)であり、いずれも本件審判の請求の登録日(平成19年(2007年)11月15日)前3年以内のものではなく、一番古い乙第1号証は、本件審判の請求の登録日より13年も前のものであり、一番新しい乙第4号証にしても、本件審判の請求の登録日より8年も前のものである。

この点に関し、被請求人は、「本件商標を付した商品を現在も販売し、流通させているので、上記カタログをそのままの状態で使用している」旨主張する。

しかし、使用商品のようなコンピュータ用プログラムを記憶させた記録媒体は、これを購入する者にとって、商品の内容もさることながら、自己の所有するコンピュータのOSのバージョンで対応できる商品であるか否かも重要な関心事であるといえる。一方、使用商品のようなコンピュータ用プログラムを記憶させた記録媒体は、例えば、「動作環境 OS:Microsoft Windows3.1/Microsoft Windows95」(乙第2号証)、対応可能バージョンとして「Win98」、「Win95」、「P−Mac」に「●」が付されている(乙第3、4号証)ように、そのカタログの作成も含め、商品の発売当時に、市場で大量に販売されているコンピュータのOSのバージョンに適応した商品が販売されるのが一般的である。

そうすると、平成17年3月3日に販売した使用商品が、乙第1〜4号証に記載されているコンピュータのOSのバージョンにそのまま適応できるのかは、大いに疑問の残るところであり、例えば、「Windows」のOSのバージョンに限っても「Win95」、「Win98」の後には、「Windows Me」、「Windows 2000」、「Windows XP」等、次々とバージョンアップしているところからすると、平成17年3月3日あるいはその前後の期間を通して販売した商品について、引き続き乙第1〜4号証のカタログを使用していたとする被請求人の主張はきわめて不自然なものであり、信用することができない。

さらに、乙第5〜7号証(取引書類)に記載された「トラリスコミュニケーション」についてみれば、オスカー社がトラリスコミュニケーションに対し、本件商標の使用を許諾したと認めるに足る客観的な証拠の提出がなく、オスカー社とトラリスコミュニケーションの関係については不明であるといわざるを得ず、したがって、トラリスコミュニケーションが本件商標の通常使用権者と認めることはできない。(なお、本件商標の現在の商標権者である「高橋正昭」に対する商標権の移転の登録は、前記のとおり、平成20年6月2日であるから、高橋正昭がトラリスコミュニケーションに対し、本件商標の使用許諾をすることは日付の点からみて考えられない。)

(3)むすび

以上のとおりであるから、乙第1〜7号証をもってしては、被請求人は、前商標権者(オスカー社)、NECインターチャネル社又はトラリスコミュニケーション(通常使用権者)が本件審判の請求の登録(平成19年11月15日)前3年以内に日本国内において、請求に係る指定商品中の「ゲーム型日本史学習ソフト」(使用商品)について、本件商標を使用していたことを証明し得なかったものと認められ、また、請求に係る指定商品について、本件商標を使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていない。

したがって、本件商標の登録は、商標法第50条の規定により、取り消すべきものとする。

よって、結論のとおり審決する。