バイタルチェックの識別力

第1 本件商標

本件登録第4815858号商標(以下「本件商標」という。)は、「バイタルチェック」の文字を標準文字で表してなり、平成15年11月20日に登録出願、第9類「耳栓,加工ガラス(建築用のものを除く。),アーク溶接機,金属溶断機,電気溶接装置,オゾン発生器,電解槽,検卵器,金銭登録機,硬貨の計数用又は選別用の機械,作業記録機,写真複写機,手動計算機,製図用又は図案用の機械器具,タイムスタンプ,タイムレコーダー,パンチカードシステム機械,票数計算機,ビリングマシン,郵便切手のはり付けチェック装置,自動販売機,ガソリンステーション用装置,駐車場用硬貨作動式ゲート,救命用具,消火器,消火栓,消火ホース用ノズル,スプリンクラー消火装置,火災報知機,ガス漏れ警報器,盗難警報器,保安用ヘルメット,鉄道用信号機,乗物の故障の警告用の三角標識,発光式又は機械式の道路標識,潜水用機械器具,業務用テレビゲーム機,電動式扉自動開閉装置,乗物運転技能訓練用シミュレーター,運動技能訓練用シミュレーター,理化学機械器具,写真機械器具,映画機械器具,光学機械器具,測定機械器具,配電用又は制御用の機械器具,回転変流機,調相機,電池,電気磁気測定器,電線及びケーブル,電気アイロン,電気式ヘアカーラー,電気ブザー,電気通信機械器具,電子応用機械器具及びその部品,磁心,抵抗線,電極,消防艇,ロケット,消防車,自動車用シガーライター,事故防護用手袋,防じんマスク,防毒マスク,溶接マスク,防火被服,眼鏡,家庭用テレビゲームおもちゃ,携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びCD−ROM,スロットマシン,ウエイトベルト,ウエットスーツ,浮袋,運動用保護ヘルメット,エアタンク,水泳用浮き板,レギュレーター,レコード,メトロノーム,電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びCD−ROM,計算尺,映写フィルム,スライドフィルム,スライドフィルム用マウント,録画済ビデオディスク及びビデオテープ,電子出版物」、第10類「おしゃぶり,氷まくら,三角きん,支持包帯,手術用キャットガット,吸い飲み,スポイト,乳首,氷のう,氷のうつり,ほ乳用具,魔法ほ乳器,綿棒,指サック,避妊用具,人工鼓膜用材料,補綴充てん用材料(歯科用のものを除く。),業務用美容マッサージ器,家庭用電気マッサージ器,医療用手袋,しびん,病人用便器,耳かき」、第11類「便所ユニット,浴室ユニット,乾燥装置,換熱器,蒸煮装置,蒸発装置,蒸留装置,熱交換器,牛乳殺菌機,工業用炉,原子炉,飼料乾燥装置,ボイラー,暖冷房装置,冷凍機械器具,業務用衣服乾燥機,美容院用又は理髪店用の機械器具(いすを除く。),業務用加熱調理機械器具,業務用食器乾燥機,業務用食器消毒器,水道用栓,タンク用水位制御弁,パイプライン用栓,汚水浄化槽,し尿処理槽,ごみ焼却炉,太陽熱利用温水器,浄水装置,電球類及び照明用器具,家庭用電熱用品類,水道蛇口用座金,水道蛇口用ワッシャー,ガス湯沸かし器,加熱器,調理台,流し台,アイスボックス,氷冷蔵庫,家庭用浄水器,浴槽類,あんどん,ちょうちん,ガスランプ,石油ランプ,ほや,あんか,かいろ,かいろ灰,湯たんぽ,洗浄機能付き便座,洗面所用消毒剤ディスペンサー,便器,和式便器用いす,家庭用汚水浄化槽,家庭用し尿処理槽,化学物質を充てんした保温保冷具,火鉢類」、第38類「電気通信(放送を除く。),放送,報道をする者に対するニュースの供給,電話機・ファクシミリその他の通信機器の貸与」、第41類「当せん金付証票の発売,技芸・スポーツ又は知識の教授,献体に関する情報の提供,献体の手配,セミナーの企画・運営又は開催,動物の調教,植物の供覧,動物の供覧,電子出版物の提供,図書及び記録の供覧,美術品の展示,庭園の供覧,洞窟の供覧,書籍の制作,映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営,映画の上映・制作又は配給,演芸の上演,演劇の演出又は上演,音楽の演奏,放送番組の制作,教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作(映画・放送番組・広告用のものを除く。),放送番組の制作における演出,映像機器・音声機器等の機器であって放送番組の制作のために使用されるものの操作,スポーツの興行の企画・運営又は開催,興行の企画・運営又は開催(映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。),競馬の企画・運営又は開催,競輪の企画・運営又は開催,競艇の企画・運営又は開催,小型自動車競走の企画・運営又は開催,音響用又は映像用のスタジオの提供,運動施設の提供,娯楽施設の提供,映画・演芸・演劇・音楽又は教育研修のための施設の提供,興行場の座席の手配,映画機械器具の貸与,映写フィルムの貸与,楽器の貸与,運動用具の貸与,テレビジョン受像機の貸与,ラジオ受信機の貸与,図書の貸与,レコード又は録音済み磁気テープの貸与,録画済み磁気テープの貸与,ネガフィルムの貸与,ポジフィルムの貸与,おもちゃの貸与,遊園地用機械器具の貸与,遊戯用器具の貸与,書画の貸与,写真の撮影,通訳,翻訳,カメラの貸与,光学機械器具の貸与」及び第44類「美容,理容,入浴施設の提供,庭園又は花壇の手入れ,庭園樹の植樹,肥料の散布,雑草の防除,有害動物の防除(農業・園芸又は林業に関するものに限る。),あん摩・マッサージ及び指圧,カイロプラクティック,きゅう,柔道整復,はり,栄養の指導,動物の飼育,動物の治療,植木の貸与,農業用機械器具の貸与,漁業用機械器具の貸与,美容院用又は理髪店用の機械器具の貸与,芝刈機の貸与」を指定商品及び指定役務として、平成16年11月12日に設定登録されたものである。

第2 請求人の主張

請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁の理由を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第1号証を提出した。

1 請求の理由

本件商標は、その指定商品・指定役務中、第9類「理化学機械器具,写真機械器具,映画機械器具,光学機械器具,測定機械器具,電気磁気測定器,電線及びケーブル,電気通信機械器具,電子応用機械器具及びその部品」及び第44類「あん摩・マッサージ及び指圧,カイロプラクティック,きゅう,柔道整復,はり,栄養の指導」について、継続して3年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存在しないから、商標法第50条第1項の規定により取り消されるべきものである。

2 答弁に対する弁駁

(1)エフエーアイ株式会社における使用について

被請求人は、答弁書において、「エフエーアイ株式会社では、平成13年から健康事業部を設け、健康関連商品の販売を行っていたが、その際光学顕微鏡、及びパソコン、プリンターなどを使用し、顧客が採取した血液を観察することで顧客が自身の血液の状態を認識することのできる役務を提供していた。顧客はそれを参考に(中略)あん摩やマッサージなどの役務を受ける参考にしていた。血液の状態を認識させる役務、または健康関連商品やあん摩などその他役務とあわせた商品、役務をバイタルチェックという名称で販売していた。」と述べている。

しかしながら、上記被請求人の主張は、客観的証拠に裏付けられたものでなく、被請求人の単なる意見に過ぎない。上記意見により、本件商標が審判請求に係る指定商品・指定役務に使用されたことは証明されない。

(2)愛知製薬有限会社における使用について

被請求人は、旧商標権者(エフエーアイ株式会社)の関連会社である愛知製薬有限会社が「健康サロンさらさら」を運営していたこと、同店舗において光学顕微鏡、パソコン及びプリンターなどを使用していたこと、及び、顧客が採取した血液を観察することで顧客にその血液の状態を知らせる役務を提供していた旨主張している。

しかしながら、上記内容は、本件商標が「光学顕微鏡、パソコン及びプリンター」に付されていたことを主張するものでないので、本件商標を商品について使用していることについての反論とはなっていない。

被請求人は「その模様は名古屋テレビや各種メディアでも何度も報じられた。」と述べるにとどまり、上記内容が事実に合致することを証明する客観的証拠は全く提出していない。

したがって、上記主張は、被請求人の単なる意見に過ぎない。

以上から、上記意見によっては、本件商標が審判請求に係る指定商品・指定役務に使用されたことは証明されない。

なお、「血液を観察することで顧客にその血液の状態を知らせる役務」は、「血液検査及び分析」(類似群42V02)に属する役務であり、本審判請求に係る指定役務(類似群42V01、42V03)には属さないと思料する。

(3)三宅豊毅における使用について

被請求人は、答弁書において、平成19年1月以降、出張サービスの形で上述の営業を行っている、旨主張している。

「上述の営業」の内容は必ずしも明確ではないが、乙第1号証中の「血液チェック・血流チェック(出張サービス)」の記載とあわせて考えると、「顧客が採取した血液を観察することで顧客にその血液の状態を知らせる役務」の提供を意味するものと思料する。

しかしながら、上記で述べたとおり、「顧客が採取した血液を観察することで顧客にその血液の状態を知らせる役務」は本審判請求に係る役務には属さないと思料する。

乙第1号証からは、血液チェック・血流チェック(出張サービス)の開始時期は全く特定できない。

(4)まとめ

以上述べたとおり、被請求人の提出した書類によっては、本件商標が、審判請求に係る指定商品・指定役務について、継続して3年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかにより使用されていることは証明されていない。

第3 被請求人の主張

被請求人は、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第1号証ないし乙第6号証を提出した。

1 請求に対する第1答弁

(1)エフエーアイ株式会社における使用

旧商標権者であるエフエーアイ株式会社では、平成13年から健康事業部を設け、健康関連商品の販売を行っていたが、その際光学顕微鏡、及びパソコン、プリンターなどを使用し、顧客が採取した血液を観察することで顧客が自身の血液の状態を認識することのできる役務を提供していた。顧客はそれを参考に健康食品や健康マットなどを購入、またはあん摩やマッサージなどの役務を受ける参考にしていた。血液の状態を認識させる役務、または健康関連商品やあん摩などその他役務とあわせた商品、役務をバイタルチェックという名称で販売していた。

その後は関連会社の愛知製薬有限会社がエフエーアイ株式会社の健康事業部の一部業務を引き継ぎ、同商標の通常使用権を取得して営業した。愛知製薬有限会社を再統合した後は上述の業務を再開し、私、三宅豊毅に権利譲渡合意をする平成18年12月まで同業務の営業が行われていた。

(2)愛知製薬有限会社における使用

エフエーアイ株式会社の関連会社であり、名古屋市東区葵三丁目4番4号において「健康サロンさらさら」を運営。店舗において光学顕微鏡、及びパソコン、プリンターなどを使用し、顧客が採取した血液を観察することで顧客にその血液の状態を知らせる役務を提供しており、その模様は名古屋テレビや各種メディアでも何度も報じられた。平成17年1月まで営業の後、エフエーアイ株式会社健康事業部に再度統合される。

(3)三宅豊毅における使用

平成19年1月以降は出張サービスの形で私が上述の営業を行っている。広告媒体は主にホームページなどを利用。平成19年8月には本商標の譲渡契約をエフエーアイ株式会社と結び、私が商標権者となる。エフエーアイ株式会社側での手続きに時間がかかり、特定承継による本件に移転日は平成20年4月30日となっている。

乙第1号証 vitalcheck.jpホームページの写しを添付するが、アドレスは以下の通りである。

http://www.vitalcheck.jp/

2 弁駁に対する第2答弁

(1)エフエーアイ株式会社、及び愛知製薬有限会社における使用

エフエーアイ株式会社及び愛知製薬が営業を行ってきたのは事実であるが、エフエーアイ株式会社は平成20年5月に法的整理をしており、関連資料が散逸しているため、その資料の収集は困難を極める。

ただし、愛知製薬が平成16年ごろ名古屋テレビより取材を受けた際の店舗外観、及び実際に役務を行っている店舗内の写真資料、および私がエフエーアイ株式会社より顕微鏡、モニターなどのバイタルチェックセットを購入した際の請求書が残っていたため、参考資料として添付する。また、愛知製薬有限会社が以前使用していたアドレス(http://www.sarasara.co.jp/)のアーカイブ(過去ログ)も一部画像が欠けるものの、平成16年中のものが取得できたため、参考資料に添付する。

(2)三宅豊毅における使用

ホームページ(http://vitalcheck.jp/)などを広告媒体として、平成19年1月以降営業を行っている。血液の観察のほか、バイタルチェックに用いる機器(バイタルチェックセット)の販売に関しても案内している。

(3)「『血液を観察することで顧客にその血液の状態を知らせる役務』は『血液検査及び分析』(類似群42V02)に属する役務」と弁駁されているが、本役務は血液の状態をもとに、顧客の希望に応じて現在の栄養状態などを推察し、食生活や摂取サプリメントのアドバイスに役立てることができることから「第44類 栄養の指導」に該当するものと思料できる。

(4)まとめ

以上、上述のとおりバイタルチェックを商標に用いた役務、及び商品の販売に関する営業は継続して行われており、「本件商標は審判請求に係る指定商品・指定役務について、継続して3年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかにより使用されていない」という請求人の弁駁は成り立たない。

4 当審の判断

被請求人は、乙第1号証を提出し、被請求人、エフエーアイ株式会社及び愛知製薬有限会社により、「血液の状態を認識させる役務、または健康関連商品やあん摩などその他役務とあわせた商品、役務をバイタルチェックという名称で販売していた。」旨主張している。

そこで、被請求人の提出に係る乙第1号証についてみるに、これは、2008年8月7日にプリントアウト(印刷)された被請求人のホームページと認められるところ、そのホームページのアドレスが「http://vitalcheck.jp/vitalcheck 004.html」の頁には、「Vitalchck.jp」の表示があり、そのページの内容として、「バイタルチェック(血液チェック・血流チェック)(出張サービス)」の見出しのもと、血液の状態等の写真、「血液さらさらを眼で確認できます。」「1時間 5400円」「何名でも可能」の記載、及び「このバイタルチェックでは、医師法等に抵触する医療行為(診断、治療、処方箋等)はいたしません。採血は本人が行います。」の記載がされている。

また、乙第2号証は、愛知製薬名古屋テレビ取材時の写真とされるものである。

乙第3号証及び乙第4号証は、平成16年1月24日付及び平成16年6月24日付(答弁書にある記載日)愛知製薬ホームページのアーカイブとされるものである。

乙第6号証は、平成18年4月3日付けエフエーアイ株式会社から三宅豊毅宛の請求書である。そこには、「(バイタルチェックセット1式)」、当月請求額として「¥420000」の記載がある。

以上の乙各号証からは、該ホームページにおいて、本件商標と社会通念上同一と認められる「バイタルチェック」の文字が使用されていることが認められるものである。

しかし、その使用に係る商品及び役務に関しては、乙第1号証の「血液さらさらを眼で確認できます。」「このバイタルチェックでは、医師法等に抵触する医療行為(診断、治療、処方箋等)はいたしません。」などの記載及び血液の状態等の写真から、およそ「顧客が採取した血液を光学顕微鏡などを使用し、血液の状態を顧客に見せ、確認してもらう。」という内容の役務であると理解されるところ、「顧客が採取した血液を観察することで顧客にその血液の状態を知らせる役務を提供していた」という被請求人の主張をも考慮すれば、被請求人が行っているのは、「血液を観察することで顧客にその血液の状態を知らせる役務」であるということができる。

なお、被請求人は、本件商標権の権利譲渡前の会社(旧商標権者)であるエフエーアイ株式会社及びその関連会社である愛知製薬有限会社における商標の使用について、乙第2号証ないし乙第4号証をもって述べているところであるが、これらは、乙第1号証に紹介された「血液チェック・血流チェック」に関する内容とほぼ同様の内容である。

そして、乙第6号証の「(バイタルチェックセット1式)」の請求書については、旧商標権者のエフエーアイ株式会社の被請求人への請求書であって、権利譲渡に係るものといえるから、商標権者による通常の顧客に対する商品の販売行為の取引書類といえないものである。

そうとすれば、被請求人が行っている役務は、上記のとおり、「血液を観察することで顧客にその血液の状態を知らせる役務」であって、「血液検査及び分析」(類似群コード「42V02」:類似商品・役務審査基準〔特許庁商標課編〕)の範疇に属する役務とみるのが相当であるから、本件請求に係る指定商品及び指定役務中の第44類「あん摩・マッサージ及び指圧,カイロプラクティック,きゅう,柔道整復,はり」(類似群コード「42V01」)及び「栄養の指導」(類似群コード「42V03」)の役務についての使用とは認めることができない。

なお、被請求人は、「本役務は血液の状態をもとに、顧客の希望に応じて現在の栄養状態などを推察し、食生活や摂取サプリメントのアドバイスに役立てることができることから『第44類 栄養の指導』に該当する」旨主張しているが、提出に係る証拠からは、「栄養の指導」に関する役務を行っている事実は何ら認められない。

また、該ホームページには、取消しに係る指定商品及び指定役務に関して、その商品及び役務の提供についての年月日の表示はなく、さらに、被請求人は、実際に商品の販売及び役務を提供した旨主張するのみで、例えば、使用に係る商品及び役務がどのような時期に、誰に対して、どのような方法で提供されたか等、具体的な商品の取り扱い及び役務提供の内容について何らの証拠も示されていない。

そして、被請求人は、その他の取消しに係る指定商品及び指定役務に関して、何ら使用の事実を立証していない。

してみれば、被請求人が提出した証拠によっては、使用する商標について上記のとおり認められるとしても、被請求人等により、本件請求に係る指定商品及び指定役務について使用されていたことを証明する証拠とはなり得ないものであるから、本件商標は、継続して本件審判請求の登録前3年以内に日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもがその指定商品及び指定役務中請求に係る商品及び役務について使用をしていたことを証明し得なかったのみならず、使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていないといわなければならない。

したがって、本件商標は、その指定商品及び指定役務中、結論掲記の指定商品及び指定役務について、商標法第50条の規定に基づき、その登録を取り消すべきものである。

よって、結論のとおり審決する。