第4条第1項第11号「称呼類似と外観の差異」の商標審決・判断理由（審判番号：不服2009−6657(T2009−6657/J1)｜拒絶査定取消・登録）

1 本願商標

本願商標は、別掲1のとおりの構成よりなり、第29類「果実の缶詰及び瓶詰,果実の漬物,乾燥果実,乾燥野菜,めんま,野菜の缶詰及び瓶詰,野菜の漬物」及び第43類「炭火焼肉を主とする飲食物の提供」を指定商品及び指定役務として、平成20年6月26日に登録出願されたものである。その後、指定商品及び指定役務については、当審における同21年3月27日付け提出の手続補正書により、第43類「炭火焼肉を主とする飲食物の提供」に補正されたものである。

2 引用商標

原査定において、本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するとして引用した登録商標は、以下のとおりである。

(1)登録第4690277号商標(以下「引用商標1」という。)は、別掲2のとおりの構成からなり、平成14年8月30日に登録出願、第16類、第29類、第35類、第38類及び第43類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品又は役務を指定商品及び指定役務として、同15年7月11日に設定登録されたものである。

(2)登録第4690278号商標(以下「引用商標2」という。)は、別掲2のとおりの構成からなり、平成14年8月30日に登録出願、第30類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、同15年7月11日に設定登録されたものである。

3 当審の判断

(1)本願商標と引用商標2との類否について

本願に係る指定商品は、前記1のとおり補正された結果、引用商標2の指定商品と同一又は類似の商品はすべて削除されたものであり、引用商標2をもって、本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するとして本願を拒絶した原査定の拒絶の理由は解消した。

(2)本願商標と引用商標1との類否について

本願商標は、別掲1に示すとおり、色彩を付したコックの格好をした人物の図形を描き、エプロンの左下に大きく緑色の「S」の文字を書し、その右横に「SUMIBI YAKINIKU」の文字、赤地の横長長方形内に白抜きで「炭火焼肉食道園」(「食」の文字は他の文字に比して大きく表している)の文字及び「SHOKUDOEN」の文字とを3段に表した構成からなるところ、その構成中の「炭火焼肉」及びそのローマ字表記である「SUMIBI YAKINIKU」の文字部分は、「炭でおこした火を用いた焼き肉」を意味する語であり、指定役務との関係においては、役務の質を表したものとして認識されることから、該文字部分は、自他役務の識別標識としての機能を果たし得ない部分であるといえる。

また、構成中の「食道園」の文字は、当審において職権で調査したところ、焼肉店、ホルモン料理店、韓国料理店の店名として多数使用されている事実が認められることから、「食道園」及びそのローマ字表記である「SHOKUDOEN」の文字部分は、自他役務の識別標識としての機能は極めて弱く、むしろ色彩を付したコックの格好をした人物の図形との組み合わせにより、自他役務の識別標識としての機能を果たしているものといわなければならない。

そうとすると、本願商標は、構成中の「食道園」及び「SHOKUDOEN」の文字のみを捉えてこれより生ずる「ショクドーエン」の称呼を以て取引に資されるよりはむしろ、その構成全体として捉えられるべきものとみるのが相当である。

他方、引用商標1は、別掲2に示すとおり、「食道園」の文字とその各文字の下部に赤い右斜めの線を描いたものであり、該構成文字に相応して「ショクドーエン」の称呼が生ずるものである。

また、本願商標と引用商標1とは、前記の構成よりみて、外観上明らかに区別し得る差異を有するものであり、さらに、観念においては、本願商標を構成する「食道園」及び「SHOKUDOEN」の文字と引用商標1の構成

中の「食道園」の文字とは、共に特定の観念を生ずることのない造語と認められるから、比較することができないものである。

そうとすれば、本願商標と引用商標1とは、外観上の顕著な差異を有し、観念においては比較することができないものであり、仮に「ショクドーエン」の称呼を同じくする場合があるとしても、この種役務の取引分野における取引者、需要者の一般的な注意力などの取引の実情を考慮すると、これが外観上の差異を凌駕するほどのものとはいえないから、両商標は、役務の出所について混同を生ずるおそれがあるものとは認め難いものである。

してみれば、本願商標と引用商標1とは、互いに紛れるおそれのない非類似の商標といわなければならない。

(3)まとめ

以上のとおり、本願商標と引用商標1とは、類似しない商標であるから、本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するとして、本願を拒絶した原査定は、取消しを免れない。

その他、政令で定める期間内に本願について拒絶の理由を発見しない。

よって、結論のとおり審決する。