商標使用の立証

1 本件商標

本件登録第4765451号商標(以下「本件商標」という。)は、別掲のとおりの構成よりなり、平成15年8月18日に登録出願、第29類「食肉,食用魚介類(生きているものを除く。),肉製品,加工水産物,豆,加工野菜及び加工果実,冷凍果実,冷凍野菜,卵,加工卵,乳製品,食用油脂,カレー・シチュー又はスープのもと,なめ物,お茶漬けのり,ふりかけ,油揚げ,凍り豆腐,こんにゃく,豆乳,豆腐,納豆,食用たんぱく」、第30類「コーヒー及びココア,コーヒー豆,茶,調味料,香辛料,米,脱穀済みのえん麦,脱穀済みの大麦,食用粉類,食用グルテン,穀物の加工品,ぎょうざ,サンドイッチ,しゅうまい,すし,たこ焼き,肉まんじゅう,ハンバーガー,ピザ,べんとう,ホットドッグ,ミートパイ,ラビオリ,菓子及びパン,即席菓子のもと,アイスクリームのもと,シャーベットのもと,アーモンドペースト,イーストパウダー,こうじ,酵母,ベーキングパウダー,氷,アイスクリーム用凝固剤,家庭用食肉軟化剤,酒かす,ホイップクリーム用安定剤」、第31類「あわ,きび,ごま,そば,とうもろこし,ひえ,麦,籾米,もろこし,うるしの実,コプラ,麦芽,ホップ,未加工のコルク,やしの葉,食用魚介類(生きているものに限る。),海藻類,獣類・魚類(食用のものを除く。)・鳥類及び昆虫類(生きているものに限る。),蚕種,種繭,種卵,飼料,釣り用餌,果実,野菜,糖料作物,種子類,木,草,芝,ドライフラワー,苗,苗木,花,牧草,盆栽,生花の花輪,飼料用たんぱく」、第32類「ビール,清涼飲料,果実飲料,飲料用野菜ジュース,乳清飲料,ビール製造用ホップエキス」及び第33類「日本酒,洋酒,果実酒,中国酒,薬味酒」を指定商品として、同16年4月16日に設定登録され、その商標権は、現に有効に存続しているものである。

2 請求人の主張

請求人は、「本件商標は、その指定商品中、第29類『加工野菜及び加工果実,冷凍果実』、第30類『アーモンドペースト』、第31類『コプラ,果実』及び第32類『飲料用野菜ジュース』についての登録を取り消す。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決を求めると申し立て、その理由及び答弁に対する弁駁を次のように述べ、証拠方法として、甲第1号証を提出した。

(1)請求の理由

本件商標は、その指定商品中の、第29類「加工野菜及び加工果実,冷凍果実」、第30類「アーモンドペースト」、第31類「コプラ,果実」及び第32類「飲料用野菜ジュース」について、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれによっても、継続して3年以上日本国内において使用された事実がないから、その登録は、商標法第50条第1項の規定により取り消されるべきである。

(2)答弁に対する弁駁

ア 被請求人は、(a)本件審判の請求の登録前3年以内に、(b)その請求に係る指定商品について、(c)登録商標(社会通念上同一と認められる商標を含む。)の使用がされていることを証明しなければならないところ、以下のとおり、その証明がされていない。

イ 被請求人は、第29類「冷凍果実」、第30類「アーモンドペースト」、第31類「コプラ,果実」及び第32類「飲料用野菜ジュース」について、本件商標が使用されていることの主張・証明をしていない。

したがって、本件商標が、上記商品について使用されていないことは明らかである。

ウ 第29類「加工野菜及び加工果実」について

(ア)乙第1号証は、商標公報であり、本件商標の使用証明に係るものではない。

(イ)乙第2号証には、日付に関する情報として、「売り出し期間 10/13日(金)〜15日(日)」、「クーポン発券期間 10月13日(金)〜22日(日)」及び「クーポン利用期間は11月12日(日)まで」などがあり、これらの日付は、平成18年の曜日と合致する。

しかしながら、平成10年もこの日付及び曜日の組み合わせと合致するから、上記日付を一義的に確定することはできず、該証拠によっては、上記ア(a)の要件が証明されない。

(ウ)乙第4号証には、「クーポンご利用期間 2004年11月5日(金)より12月5日(日)まで」という記載があるが、これは「審判の請求の登録前3年」よりも前の日付であるから、該証拠によっては、上記ア(a)の要件が証明されない。

(エ)乙第5号証及び乙第6号証に示す「有機栽培殻付落花生(365g)」(以下「使用商品」という。)の包装袋の裏面に記載の「賞味期限 05.2.17」は、賞味期限が2005年2月17日までということを表していると思われるところ、これは「審判の請求の登録前3年」よりも前の日付である。そして、使用商品が製造・販売されたのは、この賞味期限記載の日付よりもさらに前であることは明白であるから、該証拠によっては、上記ア(a)の要件が証明されない。

(オ)乙第7号証は、使用商品の製造工程説明図であり、本件商標の使用証明に係るものではない。

(カ)乙第8号証には、日付に関する情報が記載されていないから、該証拠によっては、上記ア(a)の要件が証明されない。

(キ)乙第9号証には、「有機栽培ピーナッツ(300g)」の製造工程基準書が添付されているところ、その作成年月日は、2004年12月10日であり、これは「審判の請求の登録前3年」よりも前の日付である。

そうであるとすれば、上記商品の製造がされたのも、その日付近辺なのではないかという疑義を生じざるを得ないから、該証拠によっては、上記ア(a)の要件が証明されない。

(ク)乙第10号証は、被請求人の使用に係る商標のロゴ扱い基準であり、本件商標の使用証明に係るものではない。

(ケ)乙第11号証ないし乙第14号証は、商標公報及び「商品・役務名リスト」の写しであり、本件商標の使用証明に係るものではない。

(コ)乙第15号証ないし乙第17号証は、販売実績であり、被請求人は、これらにより、使用商品及び「有機栽培ピーナッツ」が加工食品に含まれる旨を主張するが、仮にこれらにより上記事実を証明したとしても、販売実績によっては、本件商標の使用の事実は証明されないから、該証拠によっては、上記ア(c)の要件が証明されない。

(サ)乙第18号証ないし乙第23号証に係る商品は、いずれも「加工野菜及び加工果実」に属する商品ではないから、該証拠によっては、上記ア(b)の要件が証明されない。

(シ)商標法上の「商標」とは、商品又は役務について使用するものでなければならないところ、乙第24号証及び乙第25号証には、使用に係る商標は記載されているものの、商品は記載されていないから、該証拠によっては、上記ア(b)の要件が証明されない。

(ス)乙第26号証ないし乙第32号証は、いずれの写真も著しく不鮮明であり、本件商標を認識することができない。

しかしながら、該証拠には、いずれも「加工野菜及び加工果実」に属さない商品のみが掲載されているように思われる。

さらに、仮に本件商標が掲載されていたとしても、それは、単に売り場を示すものにすぎず、「加工野菜及び加工果実」についての商標の「使用」といえるものではないから、該証拠によっては、上記ア(b)及び(c)の要件が証明されない。

(セ)その他

被請求人は、通常使用権者として、株式会社セルコ(以下「セルコ」という。)が存在する旨を述べているが、その旨を証明する書面を提出していない。このため、セルコが通常使用権者であることの信憑性について疑義を生じざるを得ない。

また、被請求人は、請求人は請求の利益がない旨述べているが、商標法第50条第1項の審判が何人にも当事者適格を認めていることは、周知の事実である。

3 被請求人の答弁

被請求人は、「本件審判の請求中、『加工野菜及び加工果実』についての請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする。」との審決を求めると答弁し、その理由を次のように述べ、証拠方法として、乙第1号証ないし乙第32号証を提出した。

(1)使用の事実

ア 本件商標の商標権者及び通常使用権者であるセルコ(東京都三鷹市下連雀6−17−34−205)は、本件審判の請求の登録前3年以内に、商標権者の経営するスーパーマーケット「エコス」等において、本件商標を請求に係る指定商品中「加工野菜及び加工果実」に属する「有機栽培殻付落花生(365g)」(使用商品)について使用している。

イ 乙第2号証(スーパーマーケットエコスのチラシ)には、「エコスグループの開発商品 発売5周年記念」、プライベイトブランド(PB)である本件商標のカラー表示と、「エコス」、「エコスグループ」の文字、エコスグループの一部店舗名、使用商品が表示されている。なお、当該チラシの作成者は、株式会社アイドマ(東京都昭島市中神町1160番地1)である。

ウ 乙第3号証(スーパーマーケットエコスのチラシ)には、「エコスグループの開発商品 発売4周年記念」、本件商標のカラー表示及び使用商品が表示され、「エコスグループ」「エコス」「たいらや」の文字、エコスグループの一部店舗名が表示されている。

また、乙第4号証(スーパーマーケットエコスのチラシ)は、乙第3号証に掲載した使用商品の拡大写真として提出したものである。

エ 乙第5号証は、使用商品の包装袋の表面の写真(写し)であり、乙第6号証は、使用商品の包装袋の裏面の写真(写し)である。使用商品は、菓子でも、未加工あるいは低加工豆類としての商品ではなく、すぐに食せる自然派のおつまみ群としての「焙煎した殻付落花生」であって、「炒りナッツ」(32F04)に近似する商品である(乙第11号証ないし乙第13号証)。

ちなみに、乙第14号証で示すように、「ゆでピーナッツ」、「焼きピーナッツ」、「加工済みナッツ類」、「炒って味付けした食用種子」などは、「加工野菜及び加工果実」(32F04)に属する商品として多数採用されている。もとより、使用商品に関して、使用者は、お菓子や食品素材ではなく、天然素材を活かした特徴ある加工食品群として販売している。

なお、乙第7号証は、使用商品の製造工程を示したメーカー株式会社川越屋(千葉県山武郡横芝町尾形3660)作成の製造工程図である。また、乙第8号証及び乙第9号証は、「有機栽培ピーナッツ(300g)」の包装袋の表面及び裏面の写真(写し)である。

オ 乙第15号証ないし乙第17号証は、エコスの2005年度販売実績、2006年度及び2007年度のナチュライブ単品実績(エコスグループ)である。これらの記載には、使用商品は、「あたりめ」、「さきいか漁火」、「ソフトいか燻製」などの「加工水産物」商品と同様の開発商品群に、使用商品と並べて「加工した実=加工果実」として記載している。使用商品ほかの一連の商品は、使用者の使用意思と実態に照らしても、「加工野菜及び加工果実」(32F04)であり、本件商標は、その指定商品についての使用であることが証明される。

カ 使用に係る商標は、乙第2号証、乙第3号証、乙第5号証、乙第8号証、乙第10号証及び乙第18号証ないし乙第32号証のとおりであり、本件商標とは同一性がある。

キ 使用商品の使用時期は、乙第2号証の右上に「平成18年10月13日(金)〜15日(日)」と記載され、平成何年かの明記はないが、月日と曜日で年の特定ができる。証拠の配布等の日時についても同様に特定できる。

また、乙第3号証の右上には、「平成17年11月11日(金)〜13日(日)」が記載されている。

ク その他、使用に係る商標は、使用商品以外の「ソフトいか燻製、あたりめ、さきいか、切り餅、有機みそ、きな粉」に使用されている(乙第18号証ないし乙第23号証)。

また、使用に係る商標は、独立したポップとして、商品の上にポップやポスターを吊るして使用している(乙第26号証ないし乙第31号証)。このような掲示は、登録商標の使用の一態様であり、3年以内の期間内に厳然とした使用実態があったと認定できる。

ケ 請求人は、本件審判以外にも取消審判の請求をしており、もし、名板貸しで多数の取消審判を請求するとしたら、審判の請求についての利益がなく、当事者の適格性に疑念を抱くところである。

(2)むすび

以上のとおり、本件商標は、本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において、請求に係る指定商品の「加工野菜及び加工果実」に属する「有機栽培殻付落花生(365g)」等について使用されていることが明らかである。

4 当審の判断

(1)乙第2号証、乙第3号証、乙第5号証、乙第6号証及び乙第15号証ないし乙第17号証によれば、以下の事実を認めることができる。

ア 被請求人(商標権者)は、エコスグループを形成し、平成17年(2005年)11月の時点において、関東地方を中心に、109店舗の食品スーパーマーケットを展開している企業であること(乙第3号証)。

イ 乙第2号証及び乙第3号証は、被請求人が発行した食品スーパーマーケットのちらしと認められるところ、乙第2号証の右上には、「売り出し期間 10/13日(金)▲(上下及び右側に頂点がある三角図形、以下同じ。)15日(日)」と記載され、また、乙第3号証の右上には、「売り出し期間 11/11日(金)▲13日(日)」と記載され、これらの日付の上に手書きで「平成18年」(乙第2号証)、「平成17年」(乙第3号証)と記載されている。また、それぞれのちらしには、「エコスグループ開発商品発売5周年記念」(乙第2号証)、「エコスグループ開発商品発売4周年記念」(乙第3号証)として、被請求人が開発したブランド商品を購入すると、クーポン券が発行される旨の広告が掲載されているところ、当該ブランドの一つに、緑系統の3色を使用した図形を背景に、「Natulive」及び「ナチュライブ」の各文字を二段に横書きした商標(以下「使用商標」という。)が表示され、使用商標を使用したブランド商品として、「有機栽培殻付落花生(365g)」(使用商品)が掲載されている。さらに、乙第3号証には、下段中央部の「クリスマスケーキプレゼント」の欄に、「応募締切 2005年11月30日(水)」と記載されている。

ウ 使用商品の包装袋の表面には、上段左に使用商標が表示され、その右から下にかけて、「有機栽培殻付落花生」の文字が記載され、下段には、「365g」、「天日乾燥した落花生を香ばしく煎り上げて仕上げました。」などの文字が記載されており、また、同裏面には、「有機栽培殻付落花生」の文字のほか、「賞味期限05.2.17」の文字や商品の説明書きがある(乙第5号証及び乙第6号証)。

エ 2005年度の使用商品の売上点数は、17,354個であり、2006年度のそれは、22,506個、2007年度のそれは、14,357個であった(乙第15号証ないし乙第17号証)。

(2)上記(1)で認定した事実によれば、以下のとおりである。

乙第2号証及び乙第3号証は、後から手書きの「平成18年」(乙第2号証)、「平成17年」(乙第3号証)の文字が加えられたものの、乙第3号証の「クリスマスケーキプレゼント」の欄に記載された「応募締切 2005年11月30日(水)」の文字、並びに乙第2号証及び乙第3号証に記載された「エコスグループの開発商品発売5周年記念」及び「エコスグループの開発商品発売4周年記念」の各文字を併せ考慮すれば、乙第2号証は、平成18年10月13日ころに、また、乙第3号証は、同17年11月11日ころに発行されたものと認めることができる。

そうすると、被請求人(商標権者)は、本件審判の請求の登録(平成20年9月11日)前3年以内である平成18年10月13日ころ及び同17年11月11日ころに、請求に係る指定商品中の「加工野菜及び加工果実」に含まれる「有機栽培殻付落花生(365g)」(使用商品)について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を表示したちらしをもって広告をしてこれを頒布し、かつ、使用商品を本件審判の請求の登録前3年以内に販売したことを推認することができる(使用商品が請求に係る指定商品中の「加工野菜及び加工果実」に含まれること及び使用商標が本件商標と社会通念上同一の商標であることについては、請求人は争うことを明らかにしていない。)。

そして、被請求人(商標権者)の上記行為は、商標法第2条第3項第1号、同第2号、同第8号に該当するということができる。

(3)請求人の主張について

ア 請求人は、被請求人は第29類「冷凍果実」、第30類「アーモンドペースト」、第31類「コプラ,果実」及び第32類「飲料用野菜ジュース」について、本件商標が使用されていることを証明をしていないから、本件商標は、これらの商品について使用されていない旨主張する。

しかし、商標法第50条第2項は、その審判の請求の登録前3年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明すれば、商標登録の取消しは免れる旨規定しているのであって、上記(2)認定のとおり、被請求人は、請求に係る指定商品中の「加工野菜及び加工果実」に含まれる「有機栽培殻付落花生(365g)」について、本件商標の使用をしていることを証明し得たのであるから、請求人の上記主張は理由がない。

イ 請求人は、乙第2号証について、これに記載された「クーポン発券期間 10月13日(金)〜22日(日)」及び「クーポン利用期間は11月12日(日)まで」の日付は、平成18年であるとしても、平成10年も同じ日付と曜日の組み合わせであったから、本件審判の請求の登録前3年以内のものであることを立証するものではない旨主張する。

しかし、平成10年(1998年)10月13日は、火曜日であり、平成18年の同日の曜日とは異なるものである。平成18年の同日の曜日と同じ組み合わせは、例えば、平成7年(1995年)にあるが、乙第2号証が10年以上も前に発行されたちらしであるとは考えにくいし、また、上記(2)認定のとおり、乙第2号証は、平成18年10月13日ころに発行されたものとみるべきであるから、請求人の上記主張は理由がない。

ウ 請求人は、乙第5号証及び乙第6号証に示す使用商品の包装袋に記載された賞味期限の日付をもって、使用商品は、本件審判の請求の登録前3年以内のものであることを立証するものではない旨主張する。

しかし、乙第5号証及び乙第6号証に示す使用商品の賞味期限の日付からみれば、使用商品が請求人の主張のとおり、本件審判の請求の登録前3年以内のものではないとしても、上記(2)認定のとおり、被請求人は、使用商品について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を表示し、本件審判の請求の登録前3年以内にちらしで広告をし、これを頒布をしたものと推認することができるのであるから、その事実をもって、本件審判の請求の登録前3年以内に本件商標が使用されたものと認めることができるから、請求人の上記主張は理由がない。

エ 請求人は、乙第15号証ないし乙第17号証について、これにより、使用商品及び「有機栽培ピーナッツ」が加工食品に含まれることが、仮に証明できたとしても、本件商標の使用の事実は証明されない旨主張する。

しかし、上記(2)認定のとおり、乙第15号証ないし乙第17号証により、使用商標が付された使用商品が本件審判の請求の登録前3年以内に、取引に資された事実が推認できるのであるから、請求人の上記主張は理由がない。

オ 請求人は、被請求人は、通常使用権者として、セルコが存在する旨を述べているが、その旨を証明する書面を提出していないから、セルコが通常使用権者であることの信憑性について疑義を生じざるを得ない旨主張する。

しかし、本件審判においては、本件商標の通常使用権者の存在如何に関わらず、商標権者による使用が認められるのであるから、商標法第50条第2項の要件を満たしているというべきであるから、請求人の上記主張は理由がない。

(4)むすび

以上のとおりであるから、被請求人は、本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において、商標権者が本件請求に係る指定商品中の「有機栽培殻付落花生(365g)」に本件商標の使用をしていたことを証明したと認め得るところである。

したがって、本件商標の登録は、請求に係る指定商品について、商標法第50条の規定により、取り消すことができない。

よって、結論のとおり審決する。