第4条第1項第11号「引用商標取消と類似性」の商標審決・判断理由（審判番号：不服2009−7236(T2009−7236/J1)｜拒絶査定取消・登録）

1 本願商標

本願商標は、「Avance」の欧文字を横書きしてなり、第5類に属する願書に記載のとおりの商品を指定商品として、平成19年2月5日に登録出願されたものである。そして、願書記載の指定商品については、原審において、同年9月28日付け手続補正書により、第5類「薬剤,食品添加用ミネラル剤,食品添加用ビタミン剤,医療用ミネラル剤,医療用ビタミン剤」に補正されたものである。

2 引用商標

原査定において、本願の拒絶の理由に引用した登録商標は、以下のとおりである。

(1)登録第1633007号商標(以下「引用商標1」という。)は、「アバン」及び「AVAN」の文字を上下二段に書してなり、昭和53年9月11日に登録出願、第1類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、同58年11月25日に設定登録されたものである。その後、商標権の存続期間の更新登録が2回に亘りなされ、さらに、平成17年5月25日に指定商品を、第1類ないし第5類、第8類ないし第10類、第16類、第19類、第21類及び第30類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品とする指定商品の書換登録がなされたものである。そして、商標登録の取消し審判により、指定商品中第1類「植物成長調整剤類」及び第5類「薬剤」について取り消すべき旨の審決がされ、同21年10月19日にその確定審決の登録がされ、現に有効に存続しているものである。

(2)登録第4342369号商標(以下「引用商標2」という。)は、「AVAN」及び「アバン」の文字を上下二段に書してなり、平成11年1月14日に登録出願、第5類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、同年12月10日に設定登録されたものである。その後、商標登録の取消し審判により、商標登録は取り消すべき旨の審決がされ、同21年10月23日にその確定審決の登録がされたものである。

3 当審の判断

引用商標1の商標権は、商標登録原簿の記載によれば、商標法第50条の規定により、前記2のとおり指定商品の一部について、その登録を取り消すべき旨の審決が確定しているものである。

その結果、本願商標の指定商品は、引用商標1の指定商品と類似しない商品になったと認められる。

そうとすれば、本願商標と引用商標1とは、指定商品において、互いに抵触しないものとなったから、本願商標は、引用商標1との関係において、商標法第4条第1項第11号に該当しないものとなった。

また、引用商標2の商標権は、商標登録原簿の記載によれば、商標法第50条の規定によりその登録を取り消すべき旨の審決が確定しているものである。

してみれば、本願商標が、引用商標2との関係において、商標法第4条第1項第11号に該当するとして本願を拒絶した原査定の拒絶の理由は解消した。

したがって、本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するとして本願を拒絶した原査定は、取消しを免れない。

その他、政令で定める期間内に本願について拒絶の理由を発見しない。

よって、結論のとおり審決する。