第4条第1項第11号「商標使用の疑義と先行商標」の商標審決・判断理由（審判番号：不服2008−33028(T2008−33028/J1)｜拒絶査定取消・登録）

1 本願商標

本願商標は、別掲のとおりの構成よりなり、第35類「経営の診断及び指導,市場調査,商品の販売に関する情報の提供,薬剤師の斡旋,衣料品・飲食料品及び生活用品に係る各種商品を一括して取り扱う小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,飲食料品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,台所用品・清掃用具及び洗濯用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,薬剤及び医療補助品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,化粧品・歯磨き及びせっけん類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」及び第44類「調剤,医療情報の提供,栄養指導情報の提供,老人介護情報の提供」を指定役務として、平成19年6月29日に登録出願されたものである。

2 原査定の拒絶の理由の要点

(1)商標登録を受けることができる商標は、現在使用をしているもの又は近い将来使用をするものと解されるところ、本願指定役務中の「衣料品・飲食料品及び生活用品に係る各種商品を一括して取り扱う小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」について、本願商標を使用しているか又は近い将来使用をすることについて疑義があるものである。したがって、本願商標は商標法第3条第1項柱書の要件を具備しない。

(2)本願商標は、登録第3120763号商標(以下「引用商標」という。)と同一又は類似の商標であって、同一又は類似の商品に関する役務について使用するものであるから、商標法第4条第1項第11号に該当する。

3 当審の判断

(1)商標法第3条第1項柱書について

本願商標は、平成20年1月21日付け提出の審判請求書の手続補正書における「商標使用に関する証拠資料」を徴すれば、請求人が、本願商標をその指定役務について、使用しているか又は近い将来使用することについて、疑義はなくなったとみるのが相当である。

その結果、本願商標は、商標法第3条第1項柱書の要件を具備するものとなったと認められるものである。

(2)商標法第4条第1項第11号について

商標登録原簿の記載によれば、引用商標の商標権は、商標法第50条第1項の規定に基づく取消審判の請求(審判2009−300008)があった結果、登録を取り消すべき旨の審決が確定し、その確定審決の登録が平成21年6月12日になされているものであるから、本願商標の指定役務は引用商標の指定商品と類似しない役務になった。

(3)まとめ

以上のとおり、本願商標が商標法第3条第1項柱書の要件を具備しないとし、かつ、本願商標が同法第4条第1項第11号に該当するとした原査定の拒絶の理由は、解消した。

その他、政令で定める期間内に本願について拒絶の理由を発見しない。

よって、結論のとおり審決する。