効果表示の識別力

第1 本件商標

本件登録第5282222号商標(以下「本件商標」という。)は、「ツヤめきアップ」の文字を横書きしてなり、平成21年3月24日に登録出願、同年10月30日に登録査定され、第3類「せっけん類,歯磨き,化粧品,香料類」を指定商品として、同年11月20日に設定登録されたものである。

第2 登録異議の申立ての理由

登録異議申立人(以下「申立人」という。)は、本件商標は、その全指定商品について商標法第3条第1項第6号に該当するとして、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として、甲第1号証を提出した。

本件商標は、化粧用下地、唇用パック、リップグロス、化粧水、頭髪用化粧品等の本件指定商品との関係にあっては、「一日中なめらかで、つやめき、まとまり続く髪に。」、「ヴェールのようなつやめきと女性らしい香りを」、「つやめき感がUPしました!」、「つやめき肌成分配合」、「さっと塗るだけで、ツヤめきアップ」、「10分位唇パックすることでつやめきアップ」、「フルーツジュースで、唇の艶めきアップ」、「つけるほどに艶めきアップ」の例に見られるように、「肌や髪等のつやを増す効果を有する商品」にあっては、このような「つやを増す効果を特徴とする商品」を表す語として、「つやめき」、「つやめきアップ」、「ツヤめきアップ」等の語が普通に使用されているものであるから、本件商標をその指定商品に使用するときは、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標であって、商標法第3条第1項第6号に該当するものである。

以上のとおり、本件商標は、登録の要件を具備しないものとして、その登録は取り消されるべきものである。

第3 本件商標に対する取消理由

1 本件商標に関して、申立人の提出に係る証拠及び職権による調査によれば、以下の事実が認められる。

(1)「つやめき(ツヤめき)」とは、「つやつやして見える。」を意味する「艶めく」の語の名詞形「艶めき」に通ずるものであり、また、「アップ」とは、「上がること。上げること。」の意味のほか「仕上げること。完了すること。」を意味する外来語(いずれも[株式会社岩波書店 広辞苑第六版])である。

(2)甲第1号証には、以下の記載がある。(甲第1号証の先頭から、連番のページ数を、当合議体で付与した。)

ア 化粧下地について「さっと塗るだけで、ツヤめきアップ。究極の魅了肌を目指した化粧下地。」(1ページ)及び「肌の均一感、パールによるライト感があり、つやめき感がUPしました!」(21ページ)

イ 唇用・エッセンスクリームについて「December 29,2008...10分位唇パックすることでツヤめきアップ、プルルン〜アップするすぐれモノ。」(2ページ)

ウ リップグロスについて「...唇の艶めきアップ...」(3ページ)

エ ローションについて「つけるほどに艶めきアップ いつまでも続くハリと艶。」(http://www.suppleplus.net/SHOP/2005.html)(4ページ)

オ トリートメントについて「2007年09月28日...ツヤめきUP!!」(5ページ)

カ 口紅について「保湿力&ツヤめきUPの、蜜紅ヴェルニ。」(6ページ)

キ 洗髪料について、「【雑誌ネット】Como 2009/03月号」には「つやめきアップ!」(11ページ)、「2008年7月...うるおいキープで、つやめきアップ」(12ページ)、「一日中なめらかで、つやめき、まとまり続く髪に。」(23ページ)及び「ヴェールのよなつやめきと女性らしい香りを...洗練された深みのあるツヤめき...」(25ページ)

ク ファンデーションについて「発表資料:2007年1月23日...●新発売の『つやめきパウダー』が肌のハリ感を生み出します...」(18ページ)及び「つやめき肌成分配合」(19ページないし20ページ)

2 以上の事実に見られるように、「ツヤめきアップ」、「艶めきアップ」、「ツヤめきUP」又は「つやめきアップ」等の各語からは、「つやつやして見えるように仕上げること」の程度の意味合いを看取させるものである。

そして、該語は、本件商標の出願日前から、かかる意味合いで「化粧下地、リップグロス、頭髪用化粧品等の「化粧品」について、取引上普通に使用されており、査定時においても、「つやを増す効果を特徴とする商品」に使用されていたということができる。

3 したがって、本件商標をその指定商品中の「化粧品」について使用するときは、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができないものと認められ、商標法第3条第1項第6号に該当するものである。

第4 商標権者の意見

1 本件商標を構成する「ツヤめき」の語は、「つやつやして見える。」を意味する「艶めく」の語の名詞形「艶めき」に通ずるものと理解されるとしても、一般には「向上」を表す「UP」の読みである「アップ」の語とは同時に使用されるものではない。しかも、「つやめきアップ」なる語の使用例は、いずれも商標としての使用例ではない。

2 本件商標を構成する「ツヤめき」又は「アップ」が、「化粧品」において登録されている例があるから、「ツヤめき」又は「アップ」はそれぞれ自他商品識別標識としての機能を有することは明らかであり、「ツヤめき」又は「アップ」の識別力に軽重の差はなく、結合したとしても自他商品識別標識としての機能を失うことはない。

3 語尾に、「アップ」又は「UP」を含む結合商標が、本件商標と同一または類似の指定商品において登録されている。

4 以上の事実から、本件商標は指定商品中の「化粧品」について使用するときは、全体として需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものであり、商標法第3条第1項第6号に該当するものではない。

第5 当審の判断

1 本件商標についてした前記第3の取消理由は妥当なものであって、本件商標の登録は、その指定商品中「化粧品」について、商標法第3条第1項第6号に違反して登録されたものであるといわざるを得ないものである。

2 商標権者の意見に対して

(1)商標権者は「本件商標を構成する『ツヤめき』と『アップ』の語は、一般には同時に使用されるものではない。しかも、『つやめきアップ』なる語の使用例は、いずれも商標としての使用例ではない。」旨主張している。

しかしながら、前記第3の取消理由で認定したとおり、「化粧品」を取り扱う業界(取引者、需要者等)においては、「つやめき」と「アップ」の語が組み合わされ、商品(化粧品)の特徴や感想等を説明する語として「つやめきアップ」が、「つやを増す効果を特徴とする商品」程度の意味合いで取引上、普通に使用されている実情が認められるものである。

そうとすると、「ツヤめきアップ」の文字よりなる本件商標は、これをその指定商品中「化粧品」について使用するときは、自他商品の識別標識としての機能を有するとはいえないものと判断するのが相当である。

(2)商標権者は、登録例を挙げ、本件商標に特段登録を取り消される理由はない旨主張している。

しかしながら、商標の識別性の判断は、当該商標の査定時又は審決時において、その商標が使用される商品の取引の実情等を考慮し、個別具体的に判断すべきものであり、まして、構成態様の異なる登録商標の例をもって、自他商品識別標識としての機能を有するとの商標権者の主張は、採用することができない。

3 まとめ

したがって、本件商標の登録は、その指定商品中、第3類「化粧品」について、商標法第3条第1項第6号に違反してされたものであるから、同法第43条の3第2項の規定により、取り消すべきものである。

しかし、本件登録異議の申立てに係るその余の指定商品については、商標法第3条第1項第6号に違反して登録されたものではないから、同法第43条の3第4項の規定に基づき維持すべきものである。

よって、結論のとおり決定する。