商標「天空の足湯」と「天空の湯」の足湯と湯の観念類似性（第4条第1項第11号｜審判不服2010−11014(T2010−11014/J1)）

1 本願商標

本願商標は、「天空の足湯」の文字を標準文字で表してなり、第44類に属する「入浴施設の提供」を指定役務として、平成20年10月15日に登録出願されたものである。

2 引用商標

原査定において、本願商標が商標法4条第1項第11号に該当するとして、引用した登録第4454341号商標(以下「引用商標」という。)は、「天空の湯」の文字を横書きしてなり、平成11年9月21日に登録出願、第32類「鉱泉水」及び第42類「宿泊施設の提供,宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ,飲食物の提供,入浴施設の提供,婚礼(結婚披露を含む。)のための施設の提供」を指定商品及び指定役務として、平成13年2月23日に設定登録され、その後、更新登録がなされ、現に有効に存続しているものである。

3 当審の判断

(1)本願商標

本願商標は、「天空の足湯」の文字を表してなり、該文字に相応して、「テンクウノアシユ」の称呼を生じ、また、「天空」が「そら」(広辞苑第6版)を意味することから、「空に(近い所に)ある足湯」程の観念を想起させるものである。

(2)引用商標

引用商標は、「天空の湯」の文字を書してなり、該文字に相応して「テンクウノユ」の称呼を生じ、本願同様に「天空」が「そら」を意味することから「空に(近い所に)ある浴場」程の観念を想起させるものである。

(3)本願商標と引用商標との類否について

本願商標と引用商標とを比較するに、本願商標から生ずる「テンクウノアシユ」の称呼と引用商標から生ずる「テンクウノユ」の称呼とは、前半部分の「テンクウノ」及び語尾の「ユ」を共通にするものであるが、中間音において、「アシ」の音の有無に差異があることによって、両称呼は、聴別し得るものである。

また、外観について比較すると、本願商標と引用商標とは、本願商標における4文字目の「足」の文字の有無に差異を有するとしても、その他の文字の構成、配列を同じくするものであるから、外観上全体として近似した印象を与えるものである。

さらに、観念について比較すると、本願商標と引用商標とは、それぞれ「空に(近い所に)ある足湯」と「空に(近い所に)ある浴場」の観念を想起させるものであるが、「足湯」は「浴場」の一種類といえるものであるから、その差異は、浴場の種類が「足湯」であるか「(一般的な)浴場」であるかにすぎない。

しかして、「足湯」を表すときには、必ずしも「○○足湯」と表すばかりでなく、単に「○○湯」のように、「(一般的な)浴場」と同様に表されていること、あるいは、「○○湯(足湯)」のように、「○○湯」の文字にかっこ書きを併記して使用されている実情が別掲1のとおり確認できる。

さらに、別掲2のとおり「入浴施設の提供」を提供している者は、その役務の対象物として、「(一般的な)浴場」のほか、「足湯」も併せて提供している場合も多く、その場合、例えば、別掲2(3)の如く「○○湯」が提供する浴場の種類を表すものとして「露天風呂」「内風呂」「足湯」の記載も確認できる。

そうとすれば、前記の「入浴施設の提供」における取引の実情からして、本願商標に接する需要者、取引者にとって、足湯を含む場合もある浴場を表す「湯」と「足湯」とは、同一又は類似の観念を与えるものであるから、本願商標と引用商標は、「空に(近い所に)ある浴場である」という意味においては違いはないといえるものであるから、観念において同一又は類似するものといわざるを得ない。

してみれば、本願商標と引用商標とは、称呼において、聴別し得る差異を有しているとしても、外観において、近似した印象を与えるものであり、また、観念において、同一又は類似するものであるから、本願商標をその指定役務に使用した場合には、その出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるものといわざるを得ない。

また、本願の指定役務と引用商標の指定役務中「入浴施設の提供」は、同一の役務である。

したがって、本願商標と引用商標とは類似するものである。

(4)請求人の主張

請求人は、「需要者は、『足湯』と『湯』の文字が別の言葉であり、別の意味を有しているものと理解するから、本願商標と引用商標の観念は共通にするものではない。」旨述べている。

確かに「足湯」と「湯」が別な言葉であることは否定するものではないが、上記したとおり、「入浴施設の提供」の取引の実情を考慮すれば、両者の観念は同一又は類似するものと判断し得るものであるから、請求人の主張は採用することはできない。

(5)まとめ

したがって、本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するとして本願を拒絶した原審の判断は妥当であるから、原査定を取り消すことはできない。