商標法上の商品該当性

第1 本件商標

本件登録第5001943商標(以下、「本件商標」という。)は、別掲のとおりの構成からなり、平成18年3月14日に登録出願され、第32類「ビール」を含む第32類並びに第14類、第28類及び第30類に属する商標登録原簿記載の商品を指定商品として、同18年11月10日に設定登録されたものである。

なお、本件審判請求の登録は、平成22年7月28日にされている。

第2 請求人の主張

1 請求の趣旨

請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、甲第1号証ないし甲第8号証(枝番を含む。ただし、以下、枝番のすべてを引用する場合は、その枝番の記載を省略する。また、「甲第○号証」の表示は、単に「甲○」と簡略表記する場合がある。)を提出している。

2 請求の理由

(1)本件商標は、その指定商品中第32類「ビール」について、継続して3年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから、商標法第50条第1項の規定により、取り消されるべきものである。

(2)答弁に対する弁駁

ア 乙各号証による使用事実の立証について

被請求人が提出したいずれの「商標の使用の事実を示す書類」(乙第1号証ないし乙第5号証(枝番を含む。))においても、第32類「ビール」について本件商標が使用されている事実は認められない。

イ 店舗「ノープラン」について

被請求人が提出した証拠のうち、「写真」(乙第3号証)は、「撮影日」、「撮影場所」及び「撮影者」がいずれも不明である。

1枚目の写真に示されている店舗の扉には「NO PLAN」との店舗名が認められるが、その一方で、その内側に貼付された「メニュー」には、本件商標と近似する「HULA GIRL」との表示が付されている。通常、飲食店のメニューには、店舗名が表示されることが一般的である実情を鑑みると、当該店舗がスタジオとして貸与された際に当該写真が撮影されたものとも推認し得るものである。

店舗「ノープラン」が「飲食物の提供」を行っていると推認される(甲5及び6)が、いずれの資料においても、本件商標に係る商品「ビール」が市場において流通されたとの事実は認められない。

ウ 商標法上の「商品」について

被請求人は、通常使用権者の店舗「ノープラン」において、本件商標が付された「ビール」が顧客に提供されたことをもって、本件商標が本件の請求に係る指定商品に使用されている事実を示す、と主張していると理解される。

しかしながら、店舗「ノープラン」において顧客に提供される「ビール」は、商標法上の「商品」には該当しないことから、請求人のかかる主張は失当である。

(3) 結語

上述のとおり、本件商標は、その指定商品中「ビール」について、継続して3年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないことが明らかである。

よって、請求の趣旨のとおりの審決を求める。

第3 被請求人の答弁

1 答弁の趣旨

被請求人は、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求め、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第1号証ないし乙第5号証(枝番を含む。ただし、以下、枝番のすべてを引用する場合は、その枝番の記載を省略する。また、「乙第○号証」の表示は、単に「乙○」と簡略表記する場合がある。)を提出している。

2 答弁の理由

(1)概要

本件商標は、登録商標の使用説明書から明らかなとおり、通常使用権者である東京都港区東麻布在、スタジオムーンラビット、田中(以下、「ムーンラビット田中」という。)により、本件商標の指定商品「ビール」について、平成21年9月14日より現在に至るまで継続して日本国内で使用するものである。

したがって、本件商標が取り消されなければならない理由は全く存在しない。

(2)被請求人は、主に被服の製造者、卸売業者、小売業者等より注文を受けてT−シャツ、スエットシャツ、シャツ、パウスカート、ハンカチタオル、帽子、ソックス、キーホルダー、髪飾り、エアーフレッシャーなど多種多様な商品を製作することを業務とするものであるが、近年のフラダンスブームまた、フラガールの映画のヒットにより、洋品を扱っていない店舗でも、仲間を集い同じプリント柄のT−シャツなどを受注することによって、売上の促進になるものと考え、販売する生ビールにフラガール生ビールとして販売を依頼したものである。

2009年9月14日に現通常使用権者であるムーンラビット田中と使用契約を締結して現在に至るものである(乙2)。

(3)使用説明書について、先ず本件商標が通常使用者により、日本国内での使用の事実を示す証拠として、店舗の写真(乙3)と日計明細(乙4)、会計票(乙5)を提出する。これにより本件商標の使用の実体が明らかである。

また、日計明細書の上部に有る「NO PLAN」の文字から、通常使用権者のものであることが証明される。

次に、本件商標が本件取消し審判の請求の登録前3年以内に日本国内で使用されている事実を示すものとして、ノープランの日計明細(乙4)、これらの日付から、本件商標が本件取消審判の請求の登録前3年以内に日本国で使用されている事実が充分に証明される。

(4)まとめ

以上のとおり、本件商標は、通常使用権者である東京都港区東麻布在のムーンラビット田中により、本件商標の指定商品中第32類「ビール」について、本件取消審判の請求の登録前3年以内に、日本国内において使用されている事実は明らかなものである。

したがって、本件商標が商標法第50条第1項の規定に該当するものであるとする請求人の主張が不当なものであることは明らかである。

よって、答弁の趣旨のとおりの審決を求める。

第4 当審の判断

1 被請求人は、本件商標が、通常使用権者であるムーンラビット田中により、「ビール」について、平成21年9月14日より現在に至るまで継続して日本国内で使用している旨主張し、その立証証拠として、乙第1号証ないし乙第5号証(枝番を含む。)を提出しているので、提出に係る乙各号証について、以下、検討する。

なお、ムーンラビット田中が、本件商標に係る通常使用権者であることについては、当事者間に争いはないものである。

2 事実認定

(1)乙第2号証は、2009年9月14日に、被請求人と、ムーンラビット田中の両者間で締結された「商標使用許諾契約書」と題する書面であるところ、その冒頭部分には、「新妻勝彦(以下甲という)ムーンラビット田中(以下乙という)は、甲の所有する本件商標ほか1件の登録商標について次のとおり商標使用許諾契約を締結する。」旨が記載され、「商標登録番号:第5001943号 30類、32類」、「商標名:HULA GIRL」等の記載、契約内容として「(商標使用の許諾)第1条 甲は乙に対し、下記の商品における本件商標の使用を許諾する。商品:T−シャツ、菓子パン、ソフトドリンク、コーヒー、ビール、ハイボール(焼酎、洋酒)」、「(対価)第2条 甲が乙に許諾する商標使用は無償とする。・・・」、「(対象商品)第3条 日本国内全域を販売対象とする商品」、「(契約期間)第4条 本契約の期間は2009年10月1日より2012年9月30日までとし、期間が満了したとき本契約は終了するものとする。・・・」などと規定されている。

(2)乙第3号証は、縦に並べられた3枚の店舗に関する写真であり、上から1枚目の写真は入り口ドア付近のもので、同ドアの透明ガラス外側には「BAR/NO PLAN」の表示があり、その内側には上部中央に「メニュー」と記載され、その内容として「マラサダ各¥300・・・ビール¥800・・・」等の記載及び左上部にハイビスカスの花とおぼしき絵をその左下から右上90度の角度の円弧状に「Hula Girl」の文字を配し、また最下部に「HULAGIRL」の文字が記載されているものであり、2枚目の写真は店内の壁に貼られた4枚の飲み物に関する値段の書かれた貼り紙で、そのうち左から2枚目には上部に「HULA GIRL/生ビール」下部に「¥800円」と表示されているものであり、3枚目の写真はカウンターにシェーカー、タンブラー、カクテルグラスなどとともに置かれた入り口ドアーに貼られていたメニューリストと同一内容が記載されたメニューリストのものである。

(3)乙第4号証は、4枚の日計明細表であり、いずれも上部に「NO PLAN/住所 港区六本木5−11−31/電話番号」が表示され、その下に精算日(左から順に2010年3月20日、同年4月17日、同年5月11日及び同年6月4日)、売上品目(例えば、「Beer/Wine」)、点数及び金額などが記載され、下部には総売り上げの点数及び金額などが記載されている。

(4)乙第5号証は、いずれも上部に「Check Sheet/お会計票」と記載され、その下に内容として日付、売上品目、個数及び金額などが記載されている伝票であり、乙第5号証の1は、2010年3月19日付けで、「お茶漬け/1/800」、「フラ生/1/800」、「コロナ/1/800」等の記載、乙第5号証の2は、同年4月16日付けで、「チャージ/2/1000」、「フラ生/1/800」等の記載、乙第5号証の3は、同年5月10日付けで、「バーボン/2/4000」、「フラ生/1/800」、「水割/1/1000」等の記載、乙第5号証の4は、同年6月3日付けで、「ビール/1/1000」、「フラ生/1/800」等の記載がされているが、店舗名や商標などの表示は一切記載されていない。

3 上記2の認定事実を総合すれば、本件商標に係る通常使用権者と認められるムーンラビット田中は、港区六本木に所在の「NO PLAN」を店舗名とするバーを経営していたこと、そしてバー入り口ドアーに貼られた「ビール」を含むメニューリスト、カウンターに置かれた同様のメニューリスト及び壁に貼られた「ビール」等の値段の書かれた貼り紙に、本件商標と社会通念上同一と認められる「HULAGIRL」等が表示されていたこと並びに本件審判請求の登録前3年以内の2010年3月から同年6月頃にかけて、同店内で「ビール」が顧客の飲食に供されていたことが推認される。

しかしながら、通常使用権者が「NO PLAN」のバー内において、顧客に提供している「ビール」は、飲食物の提供に供するものの一つにすぎないものであること、すなわち、店内で飲食に供され即時に消費される「ビール」を含むアルコールを含有する飲料等は、店内において提供されるものであるため、一般市場で流通に供されることを目的とする、いわゆる商標法上の商品とはいえないというべきである。

したがって、本件商標は、通常使用権者により、本件審判請求に係る指定商品中「ビール」について使用されていたとはいえないものである。

4 結論

以上のとおり、被請求人は、本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが請求に係る指定商品について、本件商標を使用していたことを証明し得たものと認めることができない。また、被請求人は、請求に係る指定商品について、本件商標を使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていない。

したがって、本件商標の登録は、その指定商品中、第32類「ビール」について、商標法第50条の規定により、取り消すべきものとする。

よって、結論のとおり審決する。