小売特例の役務範囲

1 本願商標

本願商標は、別掲のとおり異なった色彩を有する三つの四角形内に「食彩館」の文字を白抜きしてなり、第35類に属する出願時の願書記載のとおりの役務を指定役務として平成19年7月2日に登録出願され、その後、小売等役務に係る使用に基づく特例の主張がなされ、指定役務については、原審における同20年5月26日付け及び当審における同22年7月4日付け及び同23年3月4日付け手続補正書により、最終的に「豆の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,コーヒー及びココアの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,茶の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,調味料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,菓子及びパンの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」と補正された。

2 原査定の拒絶の理由の要点

原査定は、「この特例小売商標登録出願は、意匠法等の一部を改正する法律(平成18年6月7日法律第55号、以下「改正法」という。)附則第7条第4項の規定によりこの出願と同日に出願したものとみなされる商標登録願2007−67436と同一又は類似の商標であり、同一又は類似の指定役務に使用するものと認められるが、その指定役務中に使用していない小売等役務を含むものであるから、提出された『小売等役務に係る使用に基づく特例の適用主張』(及び商標の使用の事実を示す書類)によっては、使用に基づく特例の適用主張を認めることができない。したがって、改正法附則第8条第4項の規定により読み替えて適用する商標法第8条第5項に規定された商標登録を受けることができる使用特例商標登録出願の商標登録出願人であるとは認められないため、本願は同商標法第8条第5項の規定に違反する。」旨認定、判断し、本願を拒絶したのである。

3 当審の判断

本願商標は、その指定役務について前記1のとおり補正された結果、指定した小売等役務について、使用に基づく特例の適用主張を認めることができるものとなった。

してみれば、請求人は、附則第8条第4項により読み替えて適用する商標法第8条第5項に規定された使用特例商標登録出願の商標登録出願人と認められるから、原査定の拒絶の理由は解消した。

なお、本願は、これを使用特例商標登録出願と認め、また、重複に係る他の出願は商標登録願2007−67436である。

よって、結論のとおり審決する。