第4条第1項第11号「使用特例と役務の類似性」の商標審決・判断理由（審判番号：不服2010−18518(T2010−18518/J1)｜拒絶査定取消・登録）

1 本願商標

本願商標は、標準文字で「レデイ」の文字を表してなり、第35類に属する願書記載のとおりの役務を指定役務とし、平成19年6月22日に登録出願されたものである

その後、指定役務については、原審における平成19年9月13日、同年12月6日及び当審における同23年8月25日付け手続補正書により、最終的に第35類「衣料品・飲食料品及び生活用品に係る各種商品を一括して取り扱う小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,化粧品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,洗剤の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,石鹸の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,ココアの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,パンの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,香辛料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,乳幼児用粉乳の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,コーヒー豆の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,加工食料品(肉製品・加工水産物・油揚げ・凍り豆腐・こんにゃく・豆乳・豆腐・納豆・ぎょうざ・サンドイッチ・しゅうまい・すし・たこ焼き・肉まんじゅう・ハンバーガー・ピザ・べんとう・ホットドック・ミートパイ・ラビオリ・加工卵・イーストパウダイー・こうじ・酵母・ベーキングパウダー・即席菓子のもと・カレー・シチュー又はスープのもと・お茶漬けのり・ふりかけ・なめ物・麦芽・酒かすを除く。)の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,牛乳の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,乳製品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,茶の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,コーヒーの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,清涼飲料及び果実飲料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,飲料水の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,菓子の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,文房具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,種子類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供,酒類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」に補正されたものである。

2 原査定の拒絶の理由の要点

(1) 改正法附則第8条第4項の規定により読み替えて適用する商標法第8条第5項

この特例小売商標登録出願は、意匠法等の一部を改正する法律(平成18年6月7日法律第55号、以下「改正法」という。)附則第7条第4項の規定によりこの出願と同日に出願したものとみなされる商標登録願2007−29896と同一又は類似の商標であり、同一又は類似の指定役務に使用するものと認められるが、出願人は、改正法附則第8条第4項の規定により読み替えて適用する商標法第8条第5項に規定された商標登録を受けることができる一の使用特例商標登録出願の商標登録出願人であるとは認められないため、本願は同商標法第8条第5項の要件を具備しない。

(2)商標法第4条第1項第11号

本願商標は、登録第412067号商標、登録2629420号の1商標、登録第2629420号の2商標、登録2668905号商標、登録第3193925号商標、登録第4307434号商標、登録第4649225号商標、登録第4954485号商標、登録第5087609号商標(以下、これをまとめて「引用商標」という。)と同一又は類似の商標であって同一又は類似の役務について使用をするものであるから、商標法第4条第1項第11号に該当する。

3 当審の判断

本願商標は、その指定役務について前記1のとおり補正された結果、請求人は、指定した小売等役務について、使用に基づく特例の適用主張を認めることができるものとなり、かつ、本願商標は、引用商標の指定商品と類似の役務は、すべて削除されたと認められるものである。

してみれば、請求人は、附則第8条第4項により読み替えて適用する商標法第8条第5項に規定された使用特例商標登録出願の商標登録出願人と認められ、かつ、本願商標が商標法第4条第1項第11号に該当するとして本願を拒絶した原査定の拒絶の理由は解消した。

なお、本願は、これを使用特例商標登録出願と認め、また、重複に係る他の出願は商標登録願2007−29896である。

その他、政令で定める期間内に本願について拒絶の理由を発見しない。

よって、結論のとおり審決する。