商標「花咲き」の識別力

第1 本件商標

本件登録第2050796号商標(以下「本件商標」という。)は、「花咲き」の文字を横書きしてなり、昭和59年7月9日に登録出願、第32類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品(加工穀物及び他の類に属するものを除く)」を指定商品として、同63年5月26日に設定登録、その後、平成10年4月28日及び同20年5月27日の2回にわたり、商標権の存続期間の更新登録がなされ、指定商品については、同年10月8日に、第29類「食肉,食用魚介類(生きているものを除く。),肉製品,加工水産物,加工野菜及び加工果実,冷凍果実,冷凍野菜,卵,加工卵,スープ,カレー・シチュー又はスープのもと,なめ物,お茶漬けのり,ふりかけ,油揚げ,凍り豆腐,こんにゃく,豆乳,豆腐,納豆」及び第30類「コーヒー豆,ぎょうざ,サンドイッチ,しゅうまい,すし,たこ焼き,肉まんじゅう,ハンバーガー,ピザ,べんとう,ホットドッグ,ミートパイ,ラビオリ,即席菓子のもと,アーモンドペースト,イーストパウダー,こうじ,酵母,ベーキングパウダー,酒かす」とする指定商品の書換登録がなされたものである。

なお、本件審判の請求の登録は、平成21年11月4日にされている。

第2 請求人の主張

請求人は、本件商標の指定商品中、第29類「食肉,肉製品,加工水産物(「かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼きのり」を除く。)」についての登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とするとの審決を求め、その理由並びに答弁に対する弁駁及び上申を要旨次のように述べ、証拠方法として、甲第1号証ないし甲第12号証(枝番号を含む。)を提出している。

1 請求の理由

本件商標は、その指定商品中、第29類「食肉,肉製品,加工水産物(「かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼きのり」を除く。)」について継続して3年以上日本国内において使用された事実が存在しないから、その登録は、商標法第50条第1項の規定により、取り消されるべきものである。

2 第1弁駁

「花咲き」という言葉は、一般的に天ぷらの衣が見栄え良く散った状態を表す言葉として使われている(甲第3号証の1〜3)。

また、株式会社加ト吉(以下「商標権者」という。)は、「花咲」のことを、「天ぷら料理について、食感や美観を高めるための手段として従来から天ぷら本体の周囲に花チリ(油揚げされたころも材が天ぷら本体の周りで結晶状に付着したもの、別名「花咲」ともいう。)を形成することが行われている。」と説明している(甲第4号証)。

このような一般的な言葉の意味から考えると、商標権者のカタログの「花咲えび天ぷら中」と「新花咲きえび天ぷら中」は、「(新しいタイプの)花咲き状の衣の付いたえび天ぷらの中サイズ」であることを説明しているにすぎない。しかも、「花咲き」の文字だけを商品名として特に目立つように書いている訳でもない。

カタログ中のそれぞれの写真の下の説明文や、カタログの同じ頁に掲載されている他の商品の写真の上の表示と比べても、「花咲き」と「花咲」は衣の説明と考えるのが自然である。また、乙第5号証の陳述書では、証明力に疑問がある。

3 平成23年7月25日付け上申書における上申の内容

商標権者が乙第1号証と乙第2号証のカタログに掲載している商品表示のうち「一定のレベル以上の『自他商品識別力』が感じられる」と主張している「花揚げえび天ぷら16」と「新花揚げえび天ぷら16」の「花揚げ」の部分は、「調理用語辞典」には、「散らし揚げ」(てんぷらの揚げかたの一つで、花が咲いたように衣をつけて揚げる揚げかた。・・・花を咲かすともいう。)と書かれている(甲第5号証)。このため、「花揚げえび天ぷら」は、上記のような揚げかたをした「えび天ぷら」を意味するにすぎず、「花揚げ」の部分に「自他商品識別力」は全く感じられない。

また、「デリカ天ぷら職人きす天ぷら」のうち「天ぷら職人きす天ぷら」も、「天ぷらを作るプロの人が作ったきす天ぷら」という説明と理解でき、「天ぷら職人」の部分にも「自他商品識別力」は感じられない。

そして、「花咲き」については、一般的に、天ぷらの衣が見栄え良く散った状態を表す言葉として使われている証拠を甲第6号証の1〜8として追加する。

また、甲第4号証(特開平7−184563号公報)について、商標権者は、「花咲」の文言を独白の社内用語(自社商標名)として記述したと主張しているが、他社も、特許公報で「花咲き」の文言を天ぷらの衣の状態を表す語として普通に使っている(甲第7号証の1〜22)。

このように、そもそも天ぷらの衣の状態を表す語として一般に認識されている「花咲き」「花咲」の文言を、「えび天ぷら」の文言の前に付けて、「えび天ぷら」の写真の上に、他の「自他商品識別力」のない商品名と並べてカタログに記載しても、「花咲き」「花咲」の文言は「自他商品識別標識」とは理解されず、単に説明的語句と認識される(しかも写真の下に、「衣を平たく散らせたえび天ぷら」という説明文句もあるため、尚更である。)。

不使用取消審判の審決(甲第8号証、甲第9号証)は、本件と同じ商標に関する審決ではないとしても、甲第8号証には「登録商標と形式的に同一の表示が使用されていても、当該表示が自他商品識別標識として機能していると認められない場合、すなわち商品の普通名称あるいは商品の説明的語句等として認識されるような場合には、当該登録商標の使用は否定されるべきものと解される。」と示されており、甲第9号証にも同じような意味のことが示されている。

上記のカタログでの「花咲き」「花咲」の表示方法は、まさにこれに当たり、登録商標の使用と認められるものではない。

なお、商標権者は、上記カタログに関する陳述書に関し、必要があれば同陳述書作成者について証人尋問が行われるよう主張しているが、仮に同陳述書の内容が真実であったとしても、上記のような使用の仕方では登録商標の使用に当たらないことに変わりない。

以上のとおり、本件商標は、口頭審理を行うまでもなく取り消されるべきであるので、再度書面にて審理をお願いする。

4 第2弁駁

被請求人は、「花咲き」は天ぷらの形状または品質を示す用語として広く親しまれていない、世間一般において普通に用いられている語ではない、品質表示用語と判断されるには天ぷらの花咲き状態が一般に認識されていることが必要、などと主張している。

しかし、被請求人自身の別商品についても、甲第10号証のとおりエビ天の衣のことを「花咲き衣」と説明しており、一般にも、「花咲き」は天ぷらの衣の状態や形状を示す語として認識・使用されている。

特に、えび天ぷらについては、「花咲きえび天ぷら」「花咲きエビ天婦羅」「花咲海老天」等の表示は一般的で(甲第12号証の1〜18)、商標権者の使い方(乙第6号証ないし乙第8号証)は、これら一般使用例と何ら変わらない。

このような商標権者の表示を見た業界の人や消費者が、「花咲き」の部分を「自他商品識別標識」と理解するとは考えられない。

乙第7号証と乙第8号証では受領印の部分が明確でないが、たとえ被請求人の主張どおりに発行されていたとしても、上記のとおりであるから、本件商標の使用とはいえない。

また、「カタログ印刷時期の証明書」(乙第9号証)を提出しているが、この証拠からは、商標権者がこのカタログをいつどのように頒布されたのか分からない。実際に頒布されたことの証明にはならない。

以上のとおり、本件商標は本件審判請求の登録前3年以内の期間内に、商品区分第29類中の商品「加工水産物」について使用されていたとは認められないため、登録は取り消されるべきである。

第3 被請求人の主張

被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第1号証ないし乙第9号証を提出している。

1 第1答弁

(1)使用に係る商標の態様

ア 乙第1号証の「カトキチ 業務用冷凍食品総合力タログ」の第16頁左上欄には、「水産物天ぷら」という標題が掲記されており、同第16頁から第17頁にかけて種々の商品名あるいは商標名を付した「えび天ぷら」の写真とともに、それらの商品説明が掲記されている。

それらの「えび天ぷら」の1つとして、同カタログ第17頁左上欄には、「花咲えび天ぷら中」という表記があり、その表記の直下方には、うどんの上にえび天ぷらを載せた商品写真が掲載されている。

上記「花咲えび天ぷら中」という表記のうちの「花咲」の部分は、商標名であり、それに続く「えび天ぷら中」の部分は、「えび天ぷら」の中サイズの意味である。

すなわち、乙第1号証の「カトキチ 業務用冷凍食品総合力タログ」においては、「えび天ぷら」の商標として、本件商標の「花咲き」が使用されていることが看取される。なお、この乙第1号証の「カトキチ 業務用冷凍食品総合力タログ」中に掲載されている「花咲えび天ぷら中」のうちの「花咲」の部分は、本件商標の「花咲き」とほぼ同一の書体であり、両者は、社会通念上同一の商標である。

イ 乙第1号証の「カトキチ 業務用冷凍食品総合力タログ」が2007年3月ごろ「東京都千代田区神田和泉1番地 凸版印刷株式会社」において印刷されたものであり、2007年4月以降、株式会社加ト吉の本店及び全国各地に所在する支店や営業所において展示し、かつ、多くの顧客に対して頒布したものであることは、乙第5号証の陳述書及び必要に応じて行われることのある証人尋問における証人の証言によって証明する。

ウ 乙第2号証の「加卜吉 業務用総合力タログ 2009」の第18頁右下部分には、「うどん」の上に「えび天ぷら」を載せた写真とともに「新花咲きえび天ぷら中」という商品表示が掲記されている。この「新花咲きえび天ぷら中」という商品表示のうちの「新」の部分は、「新しい」の意味であり、続く「花咲き」の部分は、商標名であり、さらに、その後に続く「えび天ぷら中」の部分は、「えび天ぷら」の中サイズの意味である。

すなわち、乙第2号証の「加卜吉 業務用総合力タログ 2009」においては、「えび天ぷら」の商標として本件商標の「花咲き」が使用されていることが看取される。なお、この乙第2号証の「加ト吉 業務用総合力タログ 2009」中に掲載されている「新花咲きえび天ぷら中」のうちの「花咲き」の部分は、本件商標の「花咲き」とほぼ同一の書体であり、両者は、社会通念上同一の商標である。

エ 乙第2号証の「加卜吉 業務用総合力タログ 2009」に掲載されている「新花咲きえび天ぷら中」は、乙第3号証の「当年度実績販売数量表」及び乙第5号証の「陳述書」によれば、本件商標の商標権者である株式会社加卜吉によって2009年6月から同年9月の間において合計489ケース(6月=104ケース、7月=118ケース、8月=146ケース、9月=121ケース)の販売実績があったことが示されている。

オ 乙第2号証の「加ト吉 業務用総合力タログ 2009」が、2009年4月ごろ「東京都台東区松が谷4−26−4 新星社西川印刷株式会社」において印刷されたものであり、少なくとも2009年6月以降、株式会社加卜吉の本店及び全国各地に所在する支店や営業所において展示し、かつ、多くの顧客に対して頒布したものであることは、乙第5号証の陳述書及び必要に応じて行われることのある証人尋問における証人の証言によって証明する。

カ なお、乙第1号証及び乙第2号証のカタログは、本件商標の商標権者である株式会社加卜吉の商品を広告するためのものであるから、そこに商標を掲載するということは、「商品に関する広告に商標を付する」ということであり、さらに、そのカタログを本店及び全国各地に所在する支店や営業所において展示し、若しくは、多くの顧客に頒布する行為(乙第5号証)は、それ自体で商標法第2条第3項第8号に規定する商標使用行為に該当するものである。

(2)結語

以上のように、本件商標の「花咲き」については、少なくとも本件審判請求の登録前3年以内の期間内である2007年4月以降に、商品区分第29類中の商品「加工水産物」について使用している事実があるから、同「加工水産物」を含む第29類「食肉,肉製品,加工水産物(「かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼きのり」を除く。)」についての本件商標の登録の取消しを求める本件審判請求は、理由がないものである。

4 第2答弁

(1)請求人の主張に対する反論

たとえば、乙第1号証の「カトキチ 業務用冷凍食品総合カタログ」にはその第16頁から第17頁にかけて「水産物天ぷら」の標題のもとに、第16頁側に4種類の「えび天ぷら」の商品写真とそれらの商品説明が、第17頁側に6種類の「その他えび天ぷら」の商品写真とそれらの商品説明が掲載されているが、これらの合計10種類の商品に付されている10種類の商品表示、すなわち、(a)「新 手作りえび天ぷら4L」、(b)「職人揚げえび天ぷら16」、(c)「花揚げえび天ぷら16」、(d)「デリカ えび天ぷら16」、(e)「花咲えび天ぷら中」、(f)「えび天ぷら棒タイプ小」、(g)「RDELICAおつまみえび天ぷら」、(h)「ひとくちいか天ぷら」、(i)「デリカ天ぷら職人きす天ぷら」、(j)「ひとくち白身魚天ぷら」の各商品表示は、それぞれの商品を相互に区別(識別)するための標識として機能しているものである。

次に、乙第2号証の「カトキチ 業務用総合カタログ 2009」の第18頁右下部分には「水産天ぷら」の標題のもとに、3種類の「えび天ぷら」の商品写真とそれらの商品説明が掲載されているが、これらの3種類の商品に付されている3種類の商品表示、すなわち、(k)「新花揚げ天ぷら16」、(l)「新デリカえび天ぷら16」、(m)「新花咲きえび天ぷら中」の各商品表示も、乙第1号証の場合と同様、それぞれの商品を相互に区別(識別)するための標識として機能しているものである。

確かに、乙第1号証及び乙第2号証に掲載されている13種類の各商品表示を構成する文字のうちには一定以上の自他商品識別力の認められるもの、あるいはそれ程でもないもの等が混在していることは認められる。

たとえば、上記(a)、(d)、(f)、(h)、(j)等の商品表示は一定レベル以上の「自他商品識別力」をもつ商標としては感じられないかも知れないが、他の商品表示のうち、たとえば、(c)の「花揚げえび天ぷら16」及び(k)の「新花揚げえび天ぷら16」のうちの「花揚げ」の部分、(e)の「花咲えび天ぷら中」のうちの「花咲」の部分、(i)の「デリカ天ぷら職人きす天ぷら」のうちの「天ぷら職人」の部分、(m)の「新花咲きえび天ぷら中」のうちの「花咲き」の部分等には、一定レベル以上の「自他商品識別力」が感じられるものである。

本件商標「花咲き」が、その登録日(昭和63年5月26日)時点において、仮に請求人が主張するように「天ぷらの衣が見栄え良く散った状態を表す言葉」として一般的に認識されていたとするならば、本件商標「花咲き」は、その指定商品との関係において「自他商品識別力」のないものとして商標登録にならなかった筈である。

請求人は本件商標の「花咲き」が一般的用語であるとして、甲第4号証(特開平7−184563号公報)の例を示しているが、この甲第4号証にかかる特許出願の明細書は、本件商標の登録日である昭和63年5月26日よりおよそ5年後の平成5年(1993年)12月28日に書かれたものであって、この明細書において段落【0003】に1ケ所だけ「花咲」という文言があるのも、その文言は天ぷら料理の一般的用語としての記述ではなく、その当時の商標権者、独自の社内用語(自社商標名)として記述されているものである。その証拠に甲第4号証にかかる明細書において「花咲」という用語が使用されているのは前述の1ケ所だけであり、その他の部分においては全て「花チリ」という用語でもって記述されている。

以上のように、甲第4号証の存在を例として本件商標の「花咲き」が天ぷら料理における一般的用語であると主張するのは、理由がないものというべきである。

(2)請求人の主張について

「花咲き」という用語の使用例について甲第3号証の1〜3に示すようないくつかの例があったとしても、それでもって、被請求人による本件商標「花咲き」の使用が商標としての使用でないということにはならない。

すなわち、ある分野の事業者(商業従事者)が、ある用語を他人の登録商標であることを知らずに自己商品の説明記事の中で使用するということはよくあることであり、ある登録商標を登録権利者以外の第三者があたかも一般用語のように使用している例があるからといって、そのことをもって商標権者によるその登録商標の使用が登録商標の使用でなくなるということはない。

請求人は、「乙第5号証のような陳述書だけで、本当にそこに書かれていることの証明になるのか疑問に思う。」旨主張しているが、被請求人は乙第5号証の陳述書だけでなく、必要があれば同陳述書作成者について証人尋問が行われるよう主張している。

(3)結語

以上述べたとおり、乙第1号証中で使用した「花咲えび天ぷら中」の商品表示中の「花咲」の部分及び乙第2号証中で使用した「新花咲きえび天ぷら中」の商品表示中の「花咲き」の部分は、本件商標「花咲き」の使用として認められるべきものである。

5 平成23年9月9日付け上申書における上申の内容

請求人は、平成23年7月25日付で審判事件上申書を提出し、本件審判について書面審理に変更して欲しい旨、上申している。

被請求人も、請求人と同意見であり、平成23年8月26日付けで証人尋問申立取下書を提出した。

また、被請求人は、本上申書を提出すると同時に審判答弁書(第3回)を提出し、本件商標を誠実に使用している旨を主張するとともに新たな証拠を提出した。また、請求人が主張する内容に対して反論した。

6 第3答弁

(1)使用証拠の補充と上申内容に対する反論

ア 商標「花咲き」の使用

「花咲き」部分は、自他商品識別力を有する部分であって、商品の出所表示機能を果たす部分である。「花咲き」の文字は、商品の普通名称でも品質表示でもない。需要者、取引者は、「花咲き」という名称の付された商品「天ぷら」と認識して取引に当たっている。

イ 商標「花咲き」の使用証拠

被請求人は、商品カタログ及び取引書類において商標「花咲き」を商標として使用している(乙第6号証ないし乙第8号証)。

これらの行為は、商品に関する広告や取引書類に標章を付して展示、若しくは頒布する行為にあたるため、商標法第2条第3項第8号の使用に該当する行為である。すなわち、被請求人は、本件商標を、審判請求登録前3年以内において指定商品に対して誠実に使用している。

ウ 証人尋問と証拠の作成の真正

被請求人は、平成21年12月25日付けの審判事件答弁書にて、「加卜吉 業務用総合カタログ 2009」(乙第2号証)を商標の使用の証拠として提出している。また、主張を補強するため今回新たに証拠として提出している(乙第6号証)。この冊子は、平成21年(2009年)3月31日に新星社西川印刷株式会社より納入を受け、その後、販売業者に提供していたものである。カタログの作成に関し、被請求人は平成21年12月25日に証人尋問を申請していた(ただし、都合により平成23年8月26日で自主的に取下げ)。証人尋問申請については、証人尋問による証拠の作成の真正を証明したとしても、証拠力には疑問が残るので、証人尋問による証明に代えて、より確実に証拠の作成の真正を確保する方法として、別の証明書を提出した。証拠として、この納入の事実を証明する書面である、「カタログ印刷時期の証明書」(乙第9号証)を補充提出する。この証明書によると、「加卜吉 業務用総合カタログ2009」は、平成21年(2009年)3月31日以前に商標権者からの発注を受けた新星社西川印刷株式会社が、平成21年(2009年)3月31日に該カタログを20,000部印刷して納入したものである。

エ 証拠による使用の立証

上記の資料により、本件商標が指定商品「食肉,肉製品,加工水産物(「かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼きのり」を除く。)」に関する広告及び取引書類について使用されていることが、十分に証明されたものである。

(2)商標「花咲き」の商標的使用

乙第7号証及び乙第8号証は、取引書類である受領書に本件商標と社会通念上同一の商標「花咲き」が使用されていることが明確に認識でき、自他商品識別標識としてその態様で使用されている。この態様での商標の使用は、商標法第2条第3項第8号に掲げる商標の使用に該当する。「新」「えび天ぷら」「中」の文字が「花咲き」と合わせて同列に記載されているが、「新」は「新しい、改良された」というような修飾的な意味合いで普通に用いられる語であり、「えび天ぷら」は商品名そのものを示す語であり、「中」は、商品のサイズを示す語であり、すべて形容詞的態様で使用されていることは明らかであることから、指定商品中「加工水産物」との関係において自他商品識別力を有しない部分である。一方、「花咲き」は、指定商品との関係において、多少天ぷらを揚げた状態を暗示する語として用いられる可能性があるとしても、商品「天ぷら」の品質・形状等を直接的・具体的に表す言葉ではなく、単に良く揚がったことを花に例えて暗示させるように意図した抽象的内容の語であり、自他商品識別力を有する語と考えられる。使用態様は、商標をことさら大きく、または、別字体を用いる等の目立つ方法で標記したものではないが、このような普通名称を付記しているような態様の商標では、「花咲き」の部分が商標として機能していることは間違いなく、これもって「花咲き」という名の天ぷらとして取引されているのであり、「花咲き」の文字が商標として取引に資されている。

また、取引の日付は、受領書左上部分に明記されている。商標「花咲き」は取引において使用され、少なくとも2008年12月頃から使用されていることが証明できたものと考えられる。すなわち、審判請求登録日から3年以内における使用であることは明白である。

以上をかんがみれば、被請求人は、本件商標を指定商品について使用していると判断できる。

なお、乙第7号証及び乙第8号証によると、これらの商品の納品年月日は「2008年12月25日」及び「2008年12月28日」となっているが、これは、乙第2号証及び乙第6号証の前年に作成された同じカタログを元に注文がなされたものである。このことは、被請求人が、何年にも亘って誠実に商標の使用を継続しており、需要者、取引者も、この商標を出所識別標識と認識して取引に当たっていることを示している。

このような出所表示機能を発揮し、継続的に現実に使用されている商標を万一にも取り消した場合、第三者が自由に使用することになり、これを第三者が新たに商標として使用したり、第三者に別途商標の使用権を与えるという事態となると、誠実に商標の使用を継続していた被請求人にとって営業上は極めて酷であり、多大な不利益を被る結果となる。そればかりか、商標「花咲き」を被請求人の商標と認識して長年に亘り信用して取引に当たっている需要者、取引者に混乱を引き起こすことは明らかであり、需要者の利益と取引秩序を保護するという法目的に悖る結果となるのは必定である。

(3)請求人の主張について

請求人は、平成23年7月25日付け上申書において、「花咲き」は、天ぷらの衣が見栄え良く散った状態を表す語であることを示す証拠を追加で提出している。また、特許公報への掲載例も合わせて証拠として提出している。

しかし、これら証拠資料の出典を確認すると、同一社名のものが散見される。これは、「花咲き」の語が、ごく狭い範囲内において商品の内容を暗示するような態様で使用されている事実があることを指摘しているにすぎないと考えられる。むしろ他人の商標権を無断で使用している例とも考えられ、これらの提出された証拠中に記載が見当たるという理由をもって、この語が広く世の中で親しまれ、普通に用いられている語であるということはできない。提示された証拠からは、正確な意味内容は判然としないといわざるを得ず、「花咲き」の語が統一された意味内容を持つ用語として使用されているということはできない。却って、「花咲き」は指定商品との関係において充分顕著性のある語と考えるべきであり、自他商品識別力がないとする請求人の主張は商標権の存在を無視した失当なものである。

また、請求人は、「花咲き」の文言を「えび天ぷら」の文言の前に付けて、「えび天ぷら」の写真の上に他の自他商品識別力のない商品名と並べてカタログに記載しているので、「花咲き」「花咲」の文言は、自他商品識別標識と理解されない旨主張している。

しかし、「花咲き」の語が、婉曲に花の状態の表現を借りて内容を暗示する可能性はあるとしても、広く世の中で親しまれ、普通に用いられている語ではなく、その文字部分は商品の形状の特定ではなく自他商品識別標識として機能を発揮している。この点で、写真や、他の商品との並列した掲載は、本件商標の使用に何等影響を与えるものではない。

請求人は、写真の下に「衣を平たく散らせたえび天ぷら」の説明文句により「花咲き」が尚更説明的語句と認識される旨主張しているが、商標「花咲き」が付された商品の内容を紹介するために説明が必要であり、「花咲き」が商品の内容を暗示するにすぎず、「花咲き」が示す内容が具体的、直接的でないことを、逆に示すものである。

さらに、被請求人は、商標「花咲き」を取引書類(受領書)で使用している。受領書においても、「花咲き」部分が自他識別機能を発揮しており、請求人の上記主張は失当と考えられる。

さらに詳述すると、請求人は、「花咲きえび天ぷら」を他の「自他商品識別力」のない商品名と並べてカタログに記載しても、「花咲き」「花咲」の文言は、「自他商品識別標識」とは理解されない旨主張している。請求人は、「花咲きえび天ぷら」と他の商品名を同列に表示してあることをもって顕著性がないと結論付けている。

しかしながら、「花咲き」の文字は他の用語とは全く異なり、内容を表示した用語ではない。指摘のあった乙第1号証及び今回提出した乙第6号証中、「花咲き」が仮に下段の記述のような「衣を平らに散らせた」に該当すると仮定したとすると、次の頁にある「えび天ぷら棒タイプ」には「花咲き」と表示していないにもかかわらず全く同一の解説が使用されている。この事実と対比しても「花咲き」が品質表示であるとする請求人の論拠は理由が立たない。要するに、次のアイテムの記載との対比においても「花咲き」という文字は形状または製法の特定に使用される語でないことは明らかである。

また、請求人は、審決例を2つ挙げて本件商標「花咲き」は商標としては使用されていない旨主張しているが、指摘された審決のうち1件は「BRM」が品質の略称である特殊な事例であり、その他の1件は「貴腐」の商標を「貴腐ワイン」と変形して普通名称として使用していた事例であって、本件と事案を全く異にするものである。本件商標「花咲き」は、「花咲きえび天ぷら」として使用されているが、「花咲き」の部分には自他商品識別標識としての機能があり、かつこのような普通名称は存在しないことから、特定人の商品を指称していることは明らかと考えられるので、請求人の上記主張は、失当といわざるを得ない。

本件商標は「花咲きえび天ぷら」の形で使用されていても自他商品識別力を有するものであり、指定商品に現実に使用されているため、取消されるべきではない。

(4)結語

以上のとおり、本件商標は、取り消しの対象である指定商品に現実に使用されているので、本件商標の登録は、取り消されるべきでない。

第4 当審の判断

1 本件商標の使用に係る証拠について

乙第1号証は、商標権者の株式会社加ト吉が2007年3月ごろに発行した「カトキチ/業務用冷凍食品/総合カタログ」であるところ、17頁に「花咲きえび天ぷら中」の記載があり、商品「えびの天ぷら」(以下「本件使用商品」という。)の写真が掲載されている。

乙第2号証及び乙第6号証(乙第6号証は、乙第2号証の原本である。)は、商標権者の株式会社加ト吉が2009年4月に発行した「加ト吉 業務用総合カタログ 2009」であるところ、18頁の「えび天ぷら」の項には、青緑色の横長四角形内に白抜きされた「新花咲きえび天ぷら中」の表示及び下段に「〈中〉『商品/コード』1219073」の記載があり、本件使用商品の写真が掲載されている。

乙第7号証は、「受領書」であるところ、右上に「株式/会社/加ト吉」、左に「年月日」の欄に「08.12.25」、「お届け先名(冷蔵庫)」の欄に「岡山中央冷蔵株式会社」、「お届け先住所」の欄に「岡山市青江1−7−6」、「商品名(規格)」の欄の2段目に「H2−04−24 1219073/新.花咲きえび天ぷら中 10×5×2」、「数量/ケース」の欄に「2」等の記載があって、「受領印」の欄に「受領/’08.12.26/岡山中央冷蔵」の受領印が押印されている。

乙第9号証は、新星社西川印刷株式会社代表取締役社長による平成23年8月19日付けの「カタログ印刷時期の証明書」であるところ、「証明事項:新星社西川印刷株式会社(住所:東京都台東区松が谷4丁目26番4号)が、株式会社加ト吉(住所:香川県観音寺市坂本町五丁目18番37号)(現テーブルマーク株式会社)の依頼により、2009年3月31日に、『加ト吉 業務用総合カタログ 2009』を20,000部印刷し、納入したこと。」旨の記載があり、代表取締役社長の記名押印がある。

以上の事実を総合すれば、本件審判の請求の登録前3年以内の商標権者である株式会社加ト吉は、2008年12月25日に、本件使用商品である「えびの天ぷら」(商品コード1219073)2ケースを、岡山市青江1−7−6の岡山中央冷蔵株式会社へ送付したものであり、岡山中央冷蔵株式会社は、同年12月26日に該商品を受領していることが認められる。

そして、商標権者は、商品カタログ(乙第2号証及び乙第6号証)の18頁の「えび天ぷら」の項に、青緑色の横長四角形内に白抜きで「新花咲きえび天ぷら中」と表示しており、また、当該商品カタログの発行日である2009年4月以降に、日本国内において、当該商品カタログを展示し、又は頒布していたものと推認される。

2 使用商品及び使用に係る商標について

本件使用商品は、「えびの天ぷら」であるから、本件取消請求に係る商品中、「加工水産物(「かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼きのり」を除く。)」に属する商品であることが認められる。

また、商品カタログ(乙第2号証及び乙第6号証)の18頁の「えび天ぷら」の項に表示されている「新花咲きえび天ぷら中」の文字は、当該商品の一番上に表され、他の箇所とは色彩を変えた青緑色の横長四角形内に、その出所を示す意図及び機能をもって、目立つように表示されているから、商標としても使用されているものとみるのが相当である。

そして、当該「新花咲きえび天ぷら中」の表示中、「新」の文字は商品が新製品であるという品質を表し、「えび天ぷら」の文字は本件使用商品の普通名称を表し、「中」の文字は商品のサイズを表したものと認められることから、これらの文字は、いずれも商品の品質等を示すものであって、自他商品の識別標識として使用されているものとみることはできない。

しかしながら、「花咲き」の文字は、調理用語辞典(甲第5号証)や他の辞書に掲載されていないものであるから、商品の普通名称を表示しない一連の造語として印象付けられるものとみるのが相当である。

そうとすれば、使用に係る商標中、自他商品の識別標識として機能する部分は、「花咲き」の文字部分にあり、これより「ハナサキ」の称呼及び「花が咲くこと」程の観念を生ずる。

一方、本件商標は、「花咲き」の文字を書してなるから、「ハナサキ」の称呼及び「花が咲くこと」程の観念を生ずる。

したがって、本件商標と使用に係る商標とは、同一の称呼及び観念を生ずる社会通念上同一の商標というのが相当である。

3 請求人の主張について

請求人は、「『花咲き』の部分を『自他商品識別標識』と理解するとは考えられない。」旨述べているが、「花咲き」又は「花咲」の文字が、商品「天ぷら」の品質等を表示する語として使用されているとしても、商標権者が提出する商品カタログ(乙第2号証及び乙第6号証)の18頁の「えび天ぷら」の項に、青緑色の横長四角形内に表示された「新花咲きえび天ぷら中」は、上記2のとおり、商標としても使用されているから、かかる使用は、商標としての使用に当たるものとみて差し支えない。

そして、商品に付された1つの標章が常に1つの機能しか果たさないと解すべき理由はなく、本件使用商品に付された「花咲き」又は「花咲」の文字が、需要者において、「天ぷらの衣の状態や形状」を表すものと理解し得るとしても、使用に係る「新花咲きえび天ぷら中」の構成中の「花咲き」の表示が、同時に、自他商品を識別させるために付されている商標でもあると解することができるものであり、この表示が本件使用商品に自他商品を識別させる機能をも果たす態様で用いるものとして付されていると解することができるものであって,請求人の主張は採用することができない。

4 まとめ

以上のとおり、商標権者は、2009年4月以降に、日本国内において、乙第2号証及び乙第6号証の商品カタログを展示し、又は頒布していたものであるから、商標法第2条第3項第8号の広告に本件商標を付して展示し、又は頒布したものと認められるものである。

してみれば、被請求人は、商標権者が本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において、本件商標を請求に係る指定商品中、「加工水産物(「かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼きのり」を除く。)」に属する本件使用商品について本件商標を使用していたことを証明したものというべきである。

したがって、本件商標の指定商品中、請求に係る指定商品「食肉,肉製品,加工水産物(「かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼きのり」を除く。)」についての登録は、商標法第50条の規定により、取り消すことはできない。

よって、結論のとおり審決する。