不使用取消における使用の同一性

1 本件商標

本件登録第4051587号商標(以下「本件商標」という。)は、別掲1のとおりの構成からなり、平成7年12月25日に登録出願、第16類「雑誌,パンフレット,カタログ,書籍,その他の印刷物,書画,文房具類(「昆虫採集用具」を除く。)」を指定商品として、同9年9月5日に設定登録、その後、同19年3月27日に商標権の存続期間の更新登録がなされ、現に有効に存続しているものである。

そして、本件審判の請求の登録は、平成23年9月15日にされているものである。

2 請求人の主張

請求人は、本件商標の指定商品中の第16類「文房具類(「昆虫採集用具」を除く。)」についてその登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とする,との審決を求め、その理由を次のように述べた。

本件商標は、その指定商品中の「文房具類(「昆虫採集用具」を除く。)」について、継続して3年以上日本国内において使用した事実が存在しないから、その登録は、商標法第50条第1項の規定により取り消されるべきものである。

3 被請求人の答弁

被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として、乙第1号証ないし乙第61号証を提出した。

(1)被請求人は、本件審判の請求に係る商品「文房具類(「昆虫採集用具」を除く。)」中に含まれる「ノートブック」に該当する「落書き帳」の表紙に本件商標を付した2006年版「らくがきちょう」(乙第2号証)及び2011年版「らくがきちょう」(乙第3号証)を作製し、前者については、平成18年2月2日から同22年3月9日までの間に、39社に対し、総数6,200冊を販売、後者については、受注製作とし、同23年4月25日に、発注者に対し、総数1,500冊を販売した(乙第1号証、乙第4号証ないし乙第44号証)。

(2)本件商標は、別掲1のとおりの構成からなるのに対し、乙第2号証の表紙に付された標章(以下「使用標章1」という。)及び乙第3号証の表紙に付された標章(以下「使用標章2」という。)は、それぞれ別掲2及び3のとおりの構成からなるものである。

本件商標と使用標章1及び使用標章2とを対比すると、両者は、短径が縦方向で長径が横方向の楕円状に描かれた顔と,左右対称に描かれた眉及び縦方向に長細い目と、短径が縦方向で長径が横方向の鼻、笑うように大きく開かれた朱色よりなる口と、顔の両側の対称位置には耳とを備えており、また、鼻から眉を通って頭の部分においては薄灰色のマスクで覆われ、当該マスクの中心には、赤色の丸い図形と当該赤丸の円弧の下半分に沿うような青色の三角形と当該三角形の右下から右斜め上に配され、当該赤丸の頂点と同一の高さで直線状に線切りされた7本の太い線の図形と、胸部分に青色で「Y&M」の文字が横書きされた六角形よりなる白地のマークを付した灰色の服を着用して、腰には青色のベルトを締め、赤色のマントを下方向になびかせ、灰色のブーツを履き、足のつま先を外側に向けるとともに、両足をやや広げて、直立の姿勢で描かれている点で共通する一方、本件商標が両手を腰に当てているのに対し、使用標章1が両手を左右少し上方に大きく広げ、向かって左の手に緑色の鉛筆を握っている点、使用標章2が両手を左右少し上方に大きく広げ、向かって左の手に青色の鉛筆を握り、当該鉛筆の下端に白色で「Y&M」と書されている点で相違することに加え、本件商標が暗い赤紫色のマントでその下端がブーツの上部に掛かっているのに対し、使用標章1及び2が赤色のマントでその下端がブーツの上端よりも上にある点で相違する。

しかしながら、上記の相違点は、非常に軽微なものであって、図形のモチーフが同一であることからすれば、本件商標と使用標章1及び使用標章2とは、社会通念上同一のものとして認識されるというのが相当である。

(3)被請求人は、本件審判の請求に係る商品「文房具類(「昆虫採集用具」を除く。)」中に含まれる「シール」について、本件商標を含む同一のモチーフを有する種々の姿態の図形をあしらった「ユーミンマンシール」を受注製作し、平成19年12月21日から同20年2月26日までの間に販売しており、今後も発注に応じて、継続的に販売する(乙第46号証ないし乙第56号証)。

(4)被請求人は、本件審判の請求に係る商品「文房具類(「昆虫採集用具」を除く。)」中に含まれる「クリアファイル」に本件商標を付して販売することについて、平成23年7月25日より検討を開始し、同年9月26日に販売を決定した(乙第57号証ないし乙第59号証)。

(5)上記(2)及び(3)にいう「らくがきちょう」や「シール」は、被請求人からフランチャイジーに有償販売されたものであるが、このような販売は、商標法上の商品についての商標の使用として認められるとみるのが相当である。

4 当審の判断

(1)被請求人の主張及びその提出に係る証拠によれば、以下の事実が認められる。

ア 乙第1号証は、「オリジナルらくがきちょう(2006年版『らくがきちょう』及び2011年版『らくがきちょう』)の売上明細一覧」とされるものであるところ、これには、2006年(平成18年)1月1日から2011年(平成23年)11月30日までの間の商品「オリジナルらくがきちょう」に係る「売上日」、「伝票No」、「得意先CD」、「得意先名」、「数量」、「単価」、「金額」等の記載がある。

そして、上記一覧中の「売上日」を「2008/12/08」とする項目には、「伝票No」を「16786」、「得意先CD」を「043001」、「得意先名」を「昭和建設工業(株)」、「数量」を「100」、「単価」を「60」及び「金額」を「6,000」とする記載があり、以下同様に、「2009/01/09」とする項目には、「17057」、「004001」、「阿部建設(株)」、「100」、「60」及び「6,000」とする記載、「2009/05/28」とする項目には、「18232」、「009001」、「(株)第一住宅」、「300」、「60」及び「18,000」とする記載、「2009/09/14」とする項目には、「18957」、「004001」、「阿部建設(株)」、「100」、「60」及び「6,000」とする記載、「2010/02/01」の項目には、「19932」、「007003」、「(株)佐藤組」、「100」、「60」及び「6,000」とする記載並びに「19933」、「009001」、「(株)第一住宅」、「100」、「60」及び「6,000」とする記載、「2010/03/09」とする項目には、「20207」、「043004」、「(株)小笹建設」、「100」、「60」及び「6,000」とする記載がある。

イ 乙第2号証は、「2006年版『らくがきちょう』」とされるものであるところ、その表紙の略中央には、別掲2に示すとおりの構成からなる使用標章1が表されており、また、その裏表紙には、「ユーミーマンションフランチャイズチェーン本部」、「http://www.you-me.co.jp」及び「0120−55−7850」等の記載がある。

ウ 乙第10号証ないし乙第16号証は、「ユーミーマンションFC本部(弓場建設株式会社内)」の名称による「売上伝票(加盟社用)」とされるものであり、乙第10号証は、相手先を「昭和建設工業(株)」とするものであって、「平成20年12月8日」、「伝票No 16786」及び「得意先コード 043001」の記載があり、かつ、「商品名 規格」を「オリジナル らくがきちょう」、「数量」を「100冊」、「単価」を「60」及び金額を「6,000」の記載があるものであり、以下同様に、相手先を「阿部建設(株)」とするものであって、「平成21年01月09日」、「伝票No 17057」、「得意先コード 004001」、「オリジナル らくがきちょう」、「100冊」、「60」及び「6,000」の記載があるもの(乙第11号証)、相手先を「(株)第一住宅」とするものであって、「平成21年05月28日」、「伝票No 18232」、「得意先コード 009001」、「オリジナル らくがきちょう」、「300冊」、「60」及び「18,000」の記載があるもの(乙第12号証)、相手先を「阿部建設(株)」とするものであって、「平成21年09月14日」、「伝票No 18957」、「得意先コード 004001」、「オリジナル らくがきちょう」、「100冊」、「60」及び「6,000」の記載があるもの(乙第13号証)、相手先を「(株)佐藤組」とするものであって、「平成22年02月01日」、「伝票No 19932」、「得意先コード 007003」、「オリジナル らくがきちょう」、「100冊」、「60」及び「6,000」の記載があるもの(乙第14号証)、相手先を「(株)第一住宅」とするものであって、「平成22年02月01日」、「伝票No 19933」、「得意先コード 009001」、「オリジナル らくがきちょう」、「100冊」、「60」及び「6,000」の記載があるもの(乙第15号証)、相手先を「(株)小笹建設」とするものであって、「平成22年03月09日」、「伝票No 20207」、「得意先コード 043004」、「オリジナル らくがきちょう」、「100冊」、「60」及び「6,000」の記載があるもの(乙第16号証)である。

(2)上記(1)において認定した事実によれば、商標権者である被請求人は、本件審判の請求の登録前3年以内(平成20年9月15日から平成23年9月14日までの期間)である平成20年(2008年)12月8日ないし同22年(2010年)3月9日の間に、「らくがき帳」(乙第2号証)に使用標章1を付して販売したものと推認される。

(3)本件商標と使用標章1とは、各々、別掲の1及び2に示したとおり、いわゆるキャラクターを表してなる図形からなるところ、両者を対比すれば、例えば、両腕部の位置や鉛筆様の図形の有無、背中に纏ったマントの広がり具合等において差異があるものの、そのキャラクターの特徴を表してなる頭部、胴部及び脚部の描写方法をすべて同じくすることからすれば、両者は、これに接する者をして、同一のキャラクターを表したものとして看取、把握されるとみるのが相当であるから、使用標章1は、本件商標と社会通念上同一の商標であるということができる。

そして、被請求人の使用に係る商品「らくがき帳」は、取消請求に係る指定商品(第16類「文房具類(「昆虫採集用具」を除く)」)中に含まれる商品である。

(4)以上のとおり、被請求人は、本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において、商標権者が本件審判の請求に係る第16類の指定商品に含まれる「らくがき帳」について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用をしていたことを証明したものということができる。

したがって、本件商標の登録は、商標法第50条の規定により取り消すことはできない。

よって、結論のとおり審決する。