通常使用権者の使用立証

第1 本件商標

本件登録第5114496号商標(以下「本件商標」という。)は,別掲のとおりの構成からなり,平成19年7月5日に登録出願され,第30類「菓子及びパン,まんじゅう」を指定商品として,同20年2月29日に設定登録されたものである。

なお,本件審判請求の登録は,平成23年9月30日にされている。

第2 請求人の主張

請求人は,本件商標の登録を取り消す,審判費用は被請求人の負担とするとの審決を求め,その理由を要旨次のように述べ,証拠方法として甲第1ないし第3号証を提出した。

1 請求の理由

本件商標は,その指定商品について,継続して3年以上日本国内において商標権者,専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから,その登録は商標法第50条第1項の規定により取り消されるべきである。

2 弁ばく

(1)通常使用権者について

被請求人は,岡田氏及び同氏が経営する有限会社ラッシュ(以下「ラッシュ」という。)は,本件商標の通常使用権者であって,同店において本件商標を使用している旨主張する。

しかし,乙第5ないし第8号証中に,同氏らが株式会社ジェイエフエー(以下「ジェイエフエー」という。)から,本件商標について使用許諾を受けていたことを認めるに足る記載はなく,両者間での通常使用権許諾契約書の存在も特許庁の原簿への登録もない。

また,乙第1ないし第4号証記載の店舗の所在地は,乙第8号証に記載の岡田氏の住所ともラッシュの住所とも異なるものであり,そのほかに両者の関係を証する記載はない。

以上より,被請求人は,乙第1ないし第4号証記載の店舗において本件商標を使用している者が本件商標の通常使用権者であることを証明していない。

(2)使用時期について

乙第1ないし第4号証は,作成日,作成者も明らかでない。

また,乙第1ないし第2号証は,平成22年4月の日付があること,乙第3ないし第4号証は,平成21年3月の日付があることと同店の住所の記載があることのみであり,実際に平成21年3月に,本件商標がこれらに記載の店舗において使用されたか否か,その時点に同店が所在していたか否かを客観的に立証しているとはいえない。

したがって,被請求人は,乙各号証により,平成21年3月に,これらに記載の店舗において本件商標が使用されていたことを客観的に証明したとはいえない。

(3)まとめ

被請求人は,本件審判請求の登録前3年以内に日本国内において,商標権者,専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが指定商品のいずれかについて,本件商標の使用をしたことを証明しておらず,本件商標の登録は取り消されるべきものである。

よって,請求の趣旨のとおりの審決を求める。

第3 被請求人の主張

被請求人は,結論同旨の審決を求め,その理由を要旨次のように述べ,証拠方法として,乙第1ないし第8号証(枝番を含む。)を提出している。

1 答弁の理由

(1)本件商標の通常使用権者である岡田氏及びラッシュ(以下「通常使用権者」ということがある。)は,平成20年11月から現在に至るまで,東京都江東区森下1丁目の菓子店の店舗(屋号:縁むすび)(以下「菓子店『縁むすび』」という。)において,まんじゅう及びその他の菓子の販売を行っている。

そして,菓子店「縁むすび」の入口に掲げられているのれんには,本件商標と同一商標が表示されている。

以下,本件商標の使用事実について,証拠資料とともに説明する。

乙第1号証及び乙第2号証により,本件審判請求の登録前3年以内である平成22年4月に,東京都江東区所在の菓子店「縁むすび」において,本件商標が商品「まんじゅう」について使用されていたことは明らかである。

乙第3号証及び乙第4号証により,本件審判請求の登録前3年以内である平成21年3月に,東京都江東区森下1丁目所在の菓子店「縁むすび」において,本件商標が商品「まんじゅう」について使用されていたことは明らかである。

乙第5号証は,平成23年2月以前において,本件商標の商標権者であったジェイエフエーの代表取締役である古平氏による事情説明書である。

これによると,平成20年11月から,本件商標が株式会社大藤に譲渡された平成23年2月までの期間において,岡田氏及び同氏が経営するラッシュは,本件商標について黙示の通常使用権を有していたとのことであり,また,岡田氏及び同氏が経営するラッシュは,平成20年11月から現在に至るまで,東京都江東区森下1丁目所在の菓子店「縁むすび」において,本件商標を商品「まんじゅう」について使用しているとのことである。

乙第6号証は,ジェイエフエーの履歴事項全部証明書,乙第7号証は,ジェイエフエーの閉鎖事項全部証明書,乙第8号証は,ラッシュの履歴事項全部証明書である。

(2)以上のとおり,本件商標は,本件審判の請求登録前3年以内に,通常使用権者により「まんじゅう」について使用されている。

したがって,本件商標が指定商品「菓子及びパン,まんじゅう」について継続して3年以上日本国内において不使用であるとする本件審判の請求は,理由がない。

第4 当審の判断

1 乙第1ないし第8号証によれば,以下の事実を認めることができる。

(1)乙第1号証(枝番を含む。)は,ウェブサイト「食べログ」に掲載された菓子店「縁むすび」に関する一般投稿者による訪問レポート(口コミ)であり,同サイトには,投稿者が平成22(2010)年4月に東京都江東区森下1丁目の菓子店「縁むすび」を訪問し,黒糖まんじゅう,塩まんじゅう及び抹茶チョコの3種類のまんじゅうを購入したことや,これらの商品の写真及び店舗入り口の写真などが掲載されている。

(2)乙第2号証(枝番を含む。)は,乙第1号証の店舗入り口の写真の拡大写真であり,入り口の上部には2枚の看板と5枚の布からなるのれんが掛けられている。そして,上の看板には「縁むすび」の文字と「のしあわび」の図形を組み合わせた標章(以下「縁むすび標章」という。)が中央に大きく表され,下の看板には中央に「蒸したて 黒糖10円饅頭」の文字,その前後に「太線の円輪郭内につがいのオシドリと水紋を配した図形」(以下「おしどり図形」という。)が表されている。

また,のれんには,中央の布に「おしどり図形」が,その左右2枚の布に「縁むすび標章」が表されている。

(3)乙第3号証は,森下商店街振興組合のウェブサイト「森下商店街」に掲載された菓子店「縁むすび」の紹介サイトであり,同サイトには,乙第2号証で示されたと同じ店舗入り口の写真が示され,お店の最新情報として,住所「江東区森下1−13−7」,お店紹介として「縁むすび 黒糖まんじゅう のお店です。」などの記載がある。

(4)乙第4号証(枝番を含む。)は,森下商店街振興組合のウェブサイトであり,その2には「2009年3月9日(月)/黒糖10円饅頭 縁むすび さま/新規加盟の 縁むすび 様のページを更新しました」と掲載されている。

(5)乙第5号証は,「岡田及びラッシュが,平成20年11月から平成23年2月までの間,本件商標について黙示の通常使用権を有していた」旨を説明した古平の記名押印のある「事情説明書」である。

これには,(a)古平がジェイエフエーの代表取締役であったこととその在任期間,(b)ジェイエフエーが平成22年11月25日に倒産し,現在破産管財人の管理下にあること,(c)平成19年6月から同20年10月までジェイエフエーが経営していた菓子店「縁むすび」が閉店するに際し,古平が,その店舗の店長であった岡田に対し,同じ看板,同じ商標を使用して,別の場所で同様の店舗を開業し,自ら新店舗の営業を行うことを許可すると共に,まんじゅうの製造機材や本件商標が表示された包装資材等を提供することを約したこと,(d)岡田がラッシュの名義で,平成20年11月頃東京都江東区森下1丁目に新店舗を開店し,現在まで営業を継続していること,などが記載されている。

(6)乙第6号証は,ジェイエフエーの履歴事項全部証明書であり,その役員に関する事項には,平成18年4月27日から平成22年11月20日まで落合が代表取締役であったこと,平成22年11月20日に古平が代表取締役に就任したことの記載がある。

また,その目的には「2清涼飲料水・食品類の販売並びに輸出入」「12レストラン・喫茶店及びファーストフード店の経営」などの記載がある。

(7)乙第7号証は,ジェイエフエーの閉鎖事項全部証明書であり,その役員に関する事項には,平成10年4月30日から平成12年8月10日まで及び平成14年4月30日から平成18年1月31日まで古平が代表取締役であったことの記載がある。また,落合が平成12年8月10日に代表取締役に就任,平成14年4月30日及び平成16年4月30日に重任との記載がある。

(8)乙第8号証は,ラッシュの履歴事項全部証明書であり,その役員に関する事項には,平成6年8月23日に岡田が代表取締役に就任したこと,落合が監査役であることの記載がある。

また,その目的には「2食料品.酒類.清涼飲料水.新聞.書籍及び日用品雑貨の販売」「3飲食店の経営」などの記載がある。

2 前記1で認定した事実及び当事者双方の主張によれば,以下のとおり判断するのが相当である。

(1)使用商品,使用時期及び使用商標について

乙第1及び第2号証によれば,東京都江東区森下1丁目の菓子店「縁むすび」において,平成22年年4月に「食べログ」の投稿者に対し,黒糖まんじゅう,塩まんじゅうなどの「まんじゅう」を販売したこと,そして,その店舗入り口ののれんには,「おしどり図形」と「縁むすび標章」が横に並んで表示されていたことが認められる(以下,のれんに表示された「おしどり図形」と「縁むすび標章」を併せて「使用商標」という。)。

また,乙第3及び第4号証によれば,菓子店「縁むすび」は,その店舗情報を森下商店街振興組合のウェブサイトに掲載した平成21年3月に営業していたものと推認し得る。

そして,菓子店「縁むすび」で販売された「まんじゅう」は,取消請求に係る商品に含まれるものであり,また,平成21年3月及び平成22年4月は,いずれも,本件審判の請求の登録前3年以内である。

次に,使用商標と本件商標を比較すると,使用商標中の「おしどり図形」は,本件商標中の上段に表された図形と同一であり,「縁むすび標章」も本件商標中の下段に表された「縁むすび」の文字と「のしあわび」の図形を組み合わせた標章と同一と認められるものである。

そうすると,使用商標と本件商標の相違は,「おしどり図形」と「縁むすび標章」が横に並んで表されているか,上下2段に表されているかといった構成要素の配置の差にある。しかし,その配置の差から,各商標からの全体から生ずる観念が相違するなどの事情はみあたらない。また,構成要素である「おしどり図形」と「縁むすび標章」がそれぞれ創作性のある特徴あるものであることを考慮すれば,使用商標と本件商標は,外観においても同視できる程度に商標としての同一性を損なわないものというのが相当であって,社会通念上同一と認められるものである。

(2)使用者について

被請求人は,乙第5号証の事情説明書の記載に基づき,「平成20年11月から本件商標が株式会社大藤に譲渡された平成23年2月までの期間において,岡田及びラッシュが本件商標について黙示の通常使用権を有していたことを立証する」旨主張するところ,前記1において認定したとおり,「事情説明書」には,(a)古平がジェイエフエーの代表取締役であったこととその在任期間,(b)ジェイエフエーが平成22年11月25日に倒産し,現在破産管財人の管理下にあること,(c)平成19年6月から同20年10月まで,ジェイエフエーが経営していた菓子店「縁むすび」が閉店するに際し,古平がその店舗の店長であった岡田に対し,同じ看板,同じ商標を使用して,別の場所で同様の店舗を開業し,自ら新店舗の営業を行うことを許可すると共に,まんじゅうの製造機材や本件商標が表示された包装資材等を岡田に提供することを約したこと,(d)岡田がラッシュの名義で,平成20年11月頃東京都江東区に新店舗を開店し,現在まで営業を継続していること,などが記載されている。

そして,これらの記載と前記1において認定した乙第各号証の記載を対比すると,(a)古平がジェイエフエーの代表取締役であったこととその在任期間,(b)ジェイエフエーが平成22年11月25日に倒産し,現在破産管財人の管理下にあることについて,乙第各号証の記載との齟齬はない。

次に,(c)についてみると,乙第6号証によれば,古平が岡田に対し,「同じ看板,同じ商標を使用して,新店舗の営業を行うことを許可した」とする平成20年10月当時,本件商標の商標権者であったジェイエフエーの代表取締役は古平ではなく落合であることが認められ,代表取締役としての権限がない古平が,岡田に対し商標などの使用を許可したことについて疑わしい点がないとは言えない。

しかし,乙第7号証によれば,古平は,落合が代表取締役であった期間の前後及び落合と同時期に代表取締役であった時期があることが認められる。また,乙第8号証によれば,古平が商標などの使用を許可した時点においてジェイエフエーの代表取締役であった落合はラッシュの監査役でもあることが認められ,ジェイエフエーとラッシュは,何らかの関連ある会社であることが推認されることから,古平が落合の同意なしに商標などの使用を許可するとは言い難く,また,許可を受ける岡田もジェイエフエーの代表取締役を兼任する監査役の落合にその旨を伝えたであろうことは十分に推認し得るところである。

これらの状況からすると,事情説明書における(c)に関する古平の主張は,信憑性のあるものと言い得るものであり,本件商標の使用許諾はジェイエフエーの同意の上で行われたもの,すなわち,岡田及びラッシュは,本件商標について黙示の通常使用権を有していたとみるのが相当である。

また,岡田及びラッシュが本件商標の通常使用権者である以上,岡田がラッシュの名義で,平成20年11月頃東京都江東区に新店舗を開店し,現在まで営業を継続しているとする事情説明書の(d)に関する古平の説明に不自然なところはなく,また,乙第8号証の履歴事項全部証明書の目的における「2食料品.酒類.清涼飲料水.新聞.書籍及び日用品雑貨の販売」の記載からしても,岡田及びラッシュが菓子店「縁むすび」を営業することに不自然なところはない。

したがって,事情説明書の(a)ないし(d)に関する記載は,いずれも信憑性のあるものであり,被請求人は,乙第5号証により,岡田及びラッシュが平成20年11月から平成23年2月までの間本件商標について黙示の通常使用権を有していたこと,また,東京都江東区森下1丁目所在の菓子店「縁むすび」を岡田がラッシュの名義で経営していたことを立証し得た。

(3)請求人の主張について

請求人は,「乙第1ないし第4号証に記載の店舗の所在地は,乙第8号証に記載の岡田の住所ともラッシュの住所とも異なるものであり,そのほかに両者の関係を証する記載はない。」旨主張する。

確かに,岡田及びラッシュの所在地と乙第1ないし乙第4号証に示された菓子店「縁むすび」の所在地の住所は異なるものである。

しかし,まんじゅうやたこ焼きなどの製造・販売に関する業務において,事業社が本店の所在地以外で複数の店舗を経営することは一般に行われているところであり,また,前記(2)で認定したとおり,菓子店「縁むすび」は,通常使用権者である岡田及びラッシュによって経営されていたとみるのが相当であり,所在地の違いのみをもって,前記の被請求人の主張を覆すことはできない。

したがって,請求人の主張は,採用できない。

(3)小括

以上によれば,本件審判の請求の登録(平成23年9月30日)前3年以内である平成21年3月及び同22年4月の時点において,本件商標の通常使用権者である岡田及びラッシュが,請求に係る指定商品中の「まんじゅう」について,使用商標を菓子店「縁むすび」店舗ののれんに付して使用したものと推認し得る。

そして,通常使用権者の上記行為は,「商品若しくは役務に関する広告,価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し,若しくは頒布し,又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」(商標法第2条第3項第8号)に該当するものである。

(4)むすび

以上のとおりであるから,被請求人は,本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において,通常使用権者が本件請求に係る指定商品中の「まんじゅう」に本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用をしていたことを証明したと認め得るところである。

したがって,本件商標の登録は,商標法第50条の規定により,取り消すことができない。

よって,結論のとおり審決する。