商標不使用取消の立証

第1 本件商標

本件登録第5057860号商標(以下「本件商標」という。)は、「ブレビオ」の片仮名及び「Brebio」の欧文字を二段に書してなり、平成18年8月28日に登録出願、第3類「化粧品,せっけん類,歯磨き」を指定商品として、平成19年6月29日に設定登録されたものである。

なお、本件審判請求の登録は、平成24年6月1日にされたものである。

第2 請求人の主張

請求人は、商標法第50条第1項の規定により、本件商標の指定商品中、第3類「化粧品,せっけん類」について登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とするとの審決を求め、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、甲第1号証を提出した。

1 請求の理由

本件商標は、その指定商品中、第3類「化粧品,せっけん類」について、継続して3年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実がないから、商標法第50条第1項の規定により取り消されるべきものである。

2 請求人は、被請求人が提出した答弁書、口頭審理陳述要領書及び平成25年3月15日付け上申書に、なんら、意見を述べるところがなく、口頭審理を欠席した。

第3 被請求人の主張

被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁するとともに、答弁書、口頭審理陳述要領書及び上申書において、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第1号証ないし乙第16号証を提出した。

1 理由

本件商標の商標権者である「有限会社東海薬粧」は、本件審判請求の登録前3年以内に我が国において、その請求に係る指定商品中「化粧品」について、本件商標を使用している。

2 本件商標の使用の事実

(1)本件商標の使用者

乙第1号証及び乙第4号証の「納品書」には、「有限会社東海薬粧」「岐阜県本巣郡北方町北方12の3」と記載されている。なお、同所には、商標権者の北方製造所が設けられている。

乙第2号証及び乙第5号証の「宣誓書」には、「有限会社東海薬粧」「岐阜県本巣市仏生寺884番地の6」「北方製造所・岐阜県本巣郡北方町北方12」と記載されている。

乙第3号証及び乙第6号証の「商品の包装の写真」には、「有限会社東海薬粧」「岐阜県本巣郡北方町北方12」と記載されている。

(2)使用に係る商品

乙第1号証及び乙第4号証の「納品書」の品名の欄には、請求に係る指定商品「化粧品」の品名が記載されている。

乙第2号証及び乙第5号証の「宣誓書」は、請求に係る指定商品「化粧品」を、被請求人が第三者に譲渡したことを表す。

乙第3号証及び乙第6号証の「商品の包装の写真」は、請求に係る指定商品「化粧品」の包装についての使用を表す。

(3)使用に係る商標

乙第1号証及び乙第4号証の「納品書」の品名の欄には、本件商標が記載されている。

乙第2号証及び乙第5号証の「宣誓書」は、被請求人が、本件商標を付した商品を第三者に譲渡したことを表す。

乙第3号証及び乙第6号証の「商品の包装の写真」には、本件商標が記載されている。

(4)使用時期

乙第1号証の「納品書」には、「平成22年2月12日」「平成22年9月18日」「平成23年5月20日」「平成23年10月27日」「平成24年1月19日」と記載されている。

乙第2号証の「宣誓書」は、乙第1号証の「納品書」に記載された日付において、被請求人が第三者に商品を譲渡したことを表す。

乙第4号証の「納品書」には、「平成22年5月1日」「平成22年11月23日」「平成23年9月7日」「平成24年1月27日」と記載されている。

乙第5号証の「宣誓書」は、乙第4号証の「納品書」に記載された日付において、被請求人が第三者に商品を譲渡したことを表す。

3 口頭審理における陳述

(1)「北方製造所」について

被請求人は、乙第3号証及び乙第6号証に係る商品を製造するために、岐阜県本巣郡北方町北方12−3に設けた北方製造所について、薬事法第13条第1項及び同法第12条第1項に規定する医薬部外品製造許可及び化粧品製造許可並びに医薬部外品製造販売業許可及び化粧品製造販売業許可を受けている(乙7ないし乙10)。

(2)本件商標の使用者

乙第11号証の「納品書」及び乙第14号証の「宣誓書」には、「有限会社東海薬粧」「岐阜県本巣郡北方町北方12の3」と記載されている。

乙第13号証の「広告」には、「有限会社東海薬粧」「岐阜県本巣郡北方町北方12」と記載されている。

(3)使用に係る商品

乙第11号証の「納品書」の品名の欄、乙第12号証の「請求明細書」の商品名の欄、乙第13号証の「広告」及び乙第14号証の「宣誓書」には、請求に係る指定商品「化粧品」(の品名)が記載(掲載)されている。

(4)使用に係る商標

乙第11号証の「納品書」の品名の欄、乙第12号証の「請求明細書」の商品名の欄、乙第13号証の「広告」及び乙第14号証の「宣誓書」には、本件商標が記載されている。

(5)使用時期

乙第11号証の「納品書」には、「平成24年2月18日」「平成24年4月6日」と記載されている。

乙第12号証の「請求明細書」は、「平成22年5月8日」「平成23年5月12日」「平成24年4月28日」「平成24年5月5日」「平成24年5月27日」に、第三者が被請求人から購入した商品を譲渡したことを表す。

乙第13号証の「広告」の表紙には、2011年2月と記載されている。

乙第14号証の「宣誓書」は、第三者が、被請求人から本件商標の付された化粧品について仕入又は卸売を、乙第11号証及び乙第13号証に記載された時期に行ったことを証明する。

4 平成25年3月15日付け上申書

(1)本件商標の使用者

乙第15号証の「広告」には、「有限会社東海薬粧」「岐阜県本巣郡北方町北方12」と記載されている。

乙第16号証の「写真」には、「有限会社東海薬粧」と表示されている。

(2)使用に係る商品

乙第15号証の「広告」及び乙第16号証の「写真」には、請求に係る指定商品「化粧品」が記載(表示)されている。

(3)使用に係る商標

乙第15号証の「広告」及び乙第16号証の「写真」には、本件商標が記載(表示)されている。

(4)使用時期

乙第15号証の「広告」が掲載された「日本母子看護学会誌」の表紙には、「平成22年6月」と記載されている。また、当該刊行物の中表紙には、「2010年6月26日」と記載されている。

なお、当該刊行物は、2010(平成22年)年6月26日に、日本母子看護学会が主催し、東邦大学医学部看護学科で開催された、「第10回 日本母子看護学会学術集会」において頒布された。被請求人は、当該学術集会において、被請求人と取引関係にある有限会社三協薬販と共に、本件商標を付した化粧品を販売するために、当該刊行物に広告を掲載した。

乙第16号証の「写真」には、「平成22年6月26日」と表示されている。当該写真は、平成22年6月26日に、日本母子看護学会が主催し、東邦大学医学部看護学科で開催された「第10回 日本母子看護学会学術集会」において撮影した写真である。被請求人は、当該学術集会において、被請求人と取引関係にある有限会社三協薬販と共に、本件商標を付した化粧品を販売した。

5 以上のとおり、本件商標は、本件審判請求前3年以内に、日本国内において商標権者が指定商品中「化粧品」について使用していたことが明らかである。

第4 当審の判断

1 被請求人の提出した証拠及び職権調査によれば以下の事実が認められる。

(1)医薬部外品及び化粧品の製造販売業及び製造業は、許可を受けた者でなければ、業として行うことができないものであるところ(薬事法第12条、第13条)、乙第7号証は「医薬部外品製造業許可証」、乙第8号証は「化粧品製造業許可証」、乙第9号証は「医薬部外品製造販売業許可証」、乙第10号証は「化粧品製造販売業許可証」の写しであり、いずれも、岐阜県知事により平成20年8月27日付けで発行され、その有効期間を平成20年8月29日から平成25年8月28日までとするものである。そして、その「製造所の名称(主たる機能を有する事務所の名称)」の項に「有限会社 東海薬粧 北方製造所」、「製造所の所在地(主たる機能を有する事務所の所在地)」の項に「岐阜県本巣郡北方町北方12−3」の記載が認められる。

(2)乙第13号証は、「東京母性衛生学会誌」の抜粋写しであり、その1枚目右上に、「第27巻Suppl.2 平成23年2月」の記載があり、2枚目には、「第26回東京母性衛生学会学術セミナー プログラム」及び会場の案内図が掲載されていて、その開催日時が「平成23年2月27日(日)」であることが記載されている。

乙第15号証は、「日本母子看護学会誌」の抜粋写しであり、その1枚目右上に、「4巻 第1号 平成22年6月」の記載があり、2枚目に「第10回 日本母子看護学会学術集会抄録集」及び「2010年6月26日(土)」の記載がある。

そして、上記乙各号証の3枚目には、その上部に「Bre Bio」及び「ブレビオ 美容液」の文字、写真に写し出された商品の説明と認められる「さらっと 標準タイプ 70mL ¥2,800」及び「マリンコラーゲン配合タイプ 70mL ¥3,300」の記載、さらに、「製造販売元 有限会社 東海薬粧」及び「北方製造所 岐阜県本巣郡北方町北方12」と記載されていることから、「有限会社 東海薬粧(北方製造所 岐阜県本巣郡北方町北方12)」は、上記「東京母性衛生学会誌」及び「日本母子看護学会誌」に、「美容液」の広告を掲載したことを認めることができる。

2 判断

(1)被請求人の提出した乙第7号証ないし乙第10号証によれば、有限会社東海薬粧(商標権者)は、岐阜県本巣郡北方町北方12−3に北方製造所を有していることが認められ、また、これは、乙第13号証及び乙第15号証の両学会誌に掲載された「有限会社 東海薬粧」が掲載した広告における製造販売元の表示と一致する。

そうすると、北方製造所(岐阜県本巣郡北方町北方12(−3))を有する商標権者は、乙第13号証に係る「東京母性衛生学会誌」及び乙第15号証に係る「日本母子看護学会誌」において、「美容液」(以下「使用商品」という。)について広告を行ったといえる。

(2)そして、上記広告には、その上部に「Bre Bio」及び「ブレビオ 美容液」の文字が表示されている(以下「使用商標」という。)ものであり、その表示中の「美容液」の文字は、化粧品の一つを表したものであること、明らかであるから、「Bre Bio」及び「ブレビオ」の部分が、独立して認識され、使用商標の要部といえるものである。

そうとすると、使用商標の要部である部分は、本件商標と同一の構成文字であるから、使用商標は、本件商標と社会通念上同一の商標と認められる。

(3)また、使用商品は、上記のとおり、「美容液」であるから、本件審判の請求に係る指定商品中「化粧品」の範ちゅうに属する商品である。

(4)さらに、乙第13号証の「東京母性衛生学会誌」は、「第27巻Suppl.2 平成23年2月」の記載から平成23年2月頃に、乙第15号証の「日本母子看護学会誌」は、「4巻 第1号 平成22年6月」の記載から平成22年6月頃に発行されたものであると推認することができる。

してみると、商標権者は、上記(1)の広告を平成22年6月頃及び平成23年2月頃に行ったとみるのが相当であり、その時期は、本件審判の請求の登録日(平成24年6月1日)前3年以内であると認めることができる。

(5)小括

したがって、商標権者は、本件審判の請求の登録前3年以内に、その請求に係る指定商品中、第3類「化粧品」の範ちゅうに属する「美容液」に関する広告に、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付して頒布した(

商標法第2条第3項第8号)ということができる。

3 まとめ

以上のとおりであるから、被請求人は、本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において商標権者がその請求に係る指定商品中、第3類「化粧品」の範ちゅうに属する商品について本件商標(社会通念上同一と認められる商標を含む。)の使用をしていることを証明したというべきである。

したがって、本件商標の登録は、商標法第50条の規定により取り消すべきではない。

よって、結論のとおり審決する。