不使用取消と指定商品

第1 本件商標

本件登録第1924616号商標(以下「本件商標」という。)は、「もぐり」の平仮名を横書きしてなり、昭和59年3月5日に登録出願、第32類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品」を指定商品として、同62年1月28日に設定登録されたものであり、その後、2回にわたり商標権の存続期間の更新登録がされ、平成19年6月13日に指定商品を第29類「食肉,卵,食用魚介類(生きているものを除く。),冷凍野菜,冷凍果実,肉製品,加工水産物,加工野菜及び加工果実,油揚げ,凍り豆腐,こんにゃく,豆乳,豆腐,納豆,加工卵,カレー・シチュー又はスープのもと,お茶漬けのり,ふりかけ,なめ物」及び第30類「コーヒー豆,穀物の加工品,アーモンドペースト,ぎょうざ,サンドイッチ,しゅうまい,すし,たこ焼き,肉まんじゅう,ハンバーガー,ピザ,べんとう,ホットドッグ,ミートパイ,ラビオリ,イーストパウダー,こうじ,酵母,ベーキングパウダー,即席菓子のもと,酒かす」とする指定商品の書換登録がされているものである。さらに、指定商品については、平成26年8月11日を受付日とする第29類「卵,冷凍野菜,冷凍果実,肉製品,加工水産物,加工野菜及び加工果実」及び第30類「穀物の加工品,アーモンドペースト,サンドイッチ,肉まんじゅう,ハンバーガー,ピザ,ホットドック,ミートパイ,即席菓子のもと」を放棄する商標権の登録の一部抹消がされたものである。

なお、本件取消の請求の登録は、平成25年9月12日にされたものである。

第2 請求人の主張

請求人は、結論と同旨の審決を求め、その理由として要旨次のように述べ、証拠方法として甲第1号証ないし甲第2号証を提出した。

1 請求の理由

商標権者は、本件商標を、その指定商品中、第29類「卵,冷凍野菜,冷凍果実,肉製品,加工水産物,加工野菜及び加工果実」及び第30類「穀物の加工品,アーモンドペースト,サンドイッチ,肉まんじゅう,ハンバーガー,ピザ,ホットドック,ミートパイ,即席菓子のもと」について、継続して3年以上日本国内において使用していない。また、本件商標について専用使用権者は存在せず、通常使用権者として本件商標を使用している者も存在しない。

したがって、本件商標は、継続して3年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれによっても、その指定商品中、本件審判の請求に係る指定商品について使用されていないものであるから、その登録は商標法第50条第1項により取り消されるべきである。

2 答弁に対する弁駁

(1)審判請求に係る指定商品についての使用事実の不存在

ア 「まぜごはんの具」

商品「まぜごはんの具」は、本件審判請求に係る指定商品のいずれにも該当しない。

本件商標は、請求に係る指定商品ではない「まぜごはんの具」(まぜごはんのもと、乙1)にのみ使用され、その他の商品には一切使用されていない。

イ 「たけのこ」

乙第1号証「商品(まぜごはんのもと)の包装袋」によれば、「たけのこ」は「まぜごはんのもと」の原材料名として記載されているにすぎず、同号証における「たけのこ」は独立して取引の対象となっているものではないから、商標法上の商品ではなく、本件商標が商品「たけのこ」について使用されていないことは明白である。

また、被請求人は、乙第3号証の1ないし3「カタログ」における「筍スライス(穂先)」等の商品の存在を指摘するが、これらの商品について本件商標「もぐり」は一切表示されていない。

ウ 「昆布の煮物」

被請求人は、乙第3号証の1ないし3「カタログ」における「昆布の煮物」等の商品の存在を指摘するが、これらの商品について本件商標「もぐり」は一切表示されていない。

(2)まとめ

以上のとおり、被請求人は、本件商標が、日本国内において、本件審判請求登録前3年以内に、本件審判請求に係る指定商品について使用された事実を証明していない。

第3 被請求人の答弁

被請求人は、本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とするとの審決を求め、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第1号証ないし乙第4号証(枝番を含む。)を提出した。

1 本件商標を使用している商品は、「まぜごはんの具」であり、少なくとも指定商品「カレー・シチュー又はスープのもと」〔類似群コード(32F10)〕の商品として使用している。

この使用の事実は、商品の包装袋(乙1)、また、商品の搬送用ケース(乙2)並びに、商標権者が発行している「三島の業務用商品のご案内」の2011〜2013年度のカタログ(乙3の1ないし3)にもそれぞれ掲載されている。

なお、本件商標の上記指定商品は、本件審判の取消しの対象にはなっていないことは承知している。

2 しかしながら、商品の包装袋(乙1)の記載によると、原材料名として、「野菜(にんじん、たけのこ、れんこん、ぜんまい、ごほう、さやいんげん、、黒大豆)、・・・焼あなご、油揚げ、・・・高野豆腐・・」の記載があり、この商品は、これらの具料を別々に煮炊き・調理して、これらの具材を混ぜ合わせて、本件商標「もぐり」の指定商品として構成されている。

したがって、

(1)「にんじん、たけのこ、れんこん、ぜんまい、ごほう、さやいんげん」は、野菜であり、これらの具材のうち、「たけのこ」については、乙第3号証の1ないし3に示すように、調理しており、加工野菜に該当するものであり、この具材が他の具材と混ぜられている。

なお、カタログ2011〜2013年度のカタログ(乙3の1ないし3)の「筍スライス(穂先)」の使用方法として、「お惣菜として、そのまま召し上がりいただけます。たけのこごはんやちらしずし、麺類などのトッピングとしてご使用下さい。」と記載されており、惣菜でもあるが、加工野菜ともいえる。

(2)「加工水産物」である「昆布」については、カタログ2011〜2013年度のカタログ(乙3の1ないし3)に掲載されているように「昆布の煮物」として使用しており、前記「加工水産物」に該当する。

したがって、本件指定商品のうち、「加工野菜」と「加工水産物」においては使用の事実を有するものである。

3 確かに、登録第4644689号商標の商標取消しの審決(商標審決公報)(乙4)における特許庁の判断によると、該商標審決公報の「4 当審の判断」(3)記載、即ち、該商標審決公報第3頁第14行目〜にかけて、「しかしながら、『油揚げ、凍り豆腐、こんにゃく、豆乳、豆腐、納豆』と『弁当』や『惣菜』とは、全く別種の商品として取引されるものであり、前記(2)においては、『油揚げ、こんにゃく』等がそれぞれ独立して取引の対象となっているものでないことは明らかといわざるを得ない。」と述べている。

そうであるとすると、本件商品は、上記のように、「たけのこ」については、まぜごはんの具の1つであり、カタログ2011〜2013年度のカタログ(乙3の1ないし3)にそれぞれ掲載されているように、惣菜でもあり、ちらしずし、麺類のトッピングとしても使用できる野菜であれば、加工野菜ともとられ、上記取消しの審決とは異なり、独立して取引の対象となっているものであり、使用しているものと認められる。

第4 当審の判断

商標法第50条による商標登録の取消審判の請求があったときは、同条第2項の規定により、被請求人において、その請求に係る指定商品及び指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを証明し、又は使用をしていないことについて正当な理由があることを明らかにしない限り、その登録の取消しを免れないところ、被請求人は、本件審判の請求に係る指定商品について本件商標を使用していると主張し、証拠を提出しているので、以下判断する。

1 「まぜごはんの具」

乙第1号証は、レトルトパウチ食品の包装袋の裏面(写し)であり、その中央には、肉太の円状輪郭図形内に、「もぐり」の平仮名を表し、その下には小さく「(10具材の華やかずし)」「まぜごはんのもと」と記載がある。

その下には調理方法と製造表示の欄があり、その名称の欄には「まぜごはんのもと」、製造者の欄には商標権者の名称、住所などの記載がある。

乙第2号証は、包装箱を写したものであり、その左側面には、やや判読し難いものの「もぐり(10具材の華やかずし)」、中央側面には、商標権者の名称の記載がある。

乙第3号証の1ないし3は、商標権者が発行している商品カタログ(写し)であり、乙第3号証の1の表紙には、「三島の業務用商品ご案内2011年度」の記載、乙第3号証の2の表紙には、「三島の業務用商品ご案内2012年度」の記載及び乙第3号証の3の表紙には、「三島の業務用商品ご案内2013年度」が記載され、各号証の2葉目の「混ぜ込み用ちらしずしの素」の見出しの下、「もぐり(10具材の華やかずし)」の項には、調理したちらしずしの写真とその右側に乙第1号証のレトルトパウチ食品の包装袋の裏面が並記されている。

以上のことから、商標権者は、本件商標と社会通念上同一と認められる「もぐり」の平仮名を商品「まぜごはんのもと」に使用したということができる。しかし、商品「まぜごはんのもと」は、本件取消に係る指定商品に含まれていない。

たしかに、乙第1号証の「まぜごはんのもと」とされるレトルトパウチ食品の包装袋の裏面には、「原材料名」として「たけのこ」も含まれている旨の記載はあるが、ここで取引の対象とされるのは、筍も含む各種材料をもとに調理又は調整された「まぜごはんのもと」という独立した商品であって、被請求人が述べるような「たけのこ」として取り扱われる商品とは認めることができない商品である。

したがって、乙各号証をもって、商標権者が、商品「まぜごはんのもと」に本件商標を使用しているとしても、本件取消に係る指定商品に使用したと認めることができない。

2 「筍スライス(穂先)」及び「筍スライス(50枚入り)」

2011年度及び2012年度の商品カタログ(乙3の1及び2)(写し)には、「筍スライス(穂先)」及び「筍スライス(50枚入り)」の項に、商品の写真と特徴などが掲載されている。

しかしながら、該商品には本件商標の使用が確認できない。また、これがちらしずしなどのトッピングとして使用できるとしても、商品「まぜごはんのもと」とは別個の商品として扱われているものであるから、本件商標が商品「まぜごはんのもと」に使用されていることをもって「筍スライス(穂先)」及び「筍スライス(50枚入り)」に使用しているとすることはできない。

3 「刻み昆布の煮物」及び「昆布の煮物」

2011年度ないし2013年度のカタログ(乙3の1ないし3)(写し)には、「刻み昆布の煮物」及び「昆布の煮物」の項に、商品の写真と特徴などが掲載されている。

しかしながら、該商品には本件商標の使用が確認できない。

4 してみると、乙第1号証ないし乙第3号証をもって、商標権者が本件商標を審判の請求の登録前3年以内に本件審判の請求に係る指定商品に使用していると認めることができない。

5 むすび

以上のとおり、被請求人は、本件審判の請求の登録前3年以内に日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品について、本件商標の使用をしていることを証明したものとは認めることはできず、また、被請求人は、本件商標をその請求に係る指定商品に使用をしていないことについて、正当な理由があることを明らかにしていない。

したがって、本件商標の登録は、商標法第50条の規定により、その指定商品中、「結論掲記の指定商品」についての登録を取り消すべきものである。

よって、結論のとおり審決する。