デザート豆腐の識別力

第1 本願商標

本願商標は,「デザート豆腐」の文字を標準文字で表してなり,第43類「飲食物の提供」を指定役務として,平成25年7月2日に登録出願されたものである。

第2 原査定の拒絶の理由(要旨)

本願商標は,「デザート豆腐」の文字を標準文字により表してなるところ,拒絶理由通知書で示した新聞記事によれば,「デザート豆腐」と称する「デザートとして食べる豆腐」が各地で製造・販売されている。

出願人は,「本願商標の指定役務『飲食物の提供』とは何ら関係が無い非類似の商品について,『デザート豆腐』なる文字を付して販売した事実に基づいて,本願商標が自他商品・役務の識別力を有していないとの判断をしている」旨述べているが,飲食物を提供する業界において,店が主として提供する飲食料品を店の看板やパンフレット等に表示することは一般に行われているのが実情である。

そうすると,本願商標をその指定役務「飲食物の提供」に使用するときは,これに接する取引者・需要者は,本願商標から「デザートとして食べる豆腐の提供,デザート豆腐として食べる豆腐を主とする飲食物の提供」程の意味合いを容易に理解し,役務の質を表示するものと認識するにとどまるから,本願商標を自他役務の識別標識としては認識しないとみるのが相当である。

したがって,本願商標は,商標法第3条第1項第3号に該当する。

第3 当審における審尋

当審において,本願商標の商標法第3条第1項第3号該当性につき,平成27年3月27日付け審尋により,請求人に意見を求めた。その内容は,以下のとおりである。

1 商標法第3条第1項第3号の意義

商標法第3条第1項第3号所定の商標が登録要件を欠くとされているのは,商品の「産地,販売地,品質」等又は役務の「提供の場所,質,提供の用に供する物」等を「普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる」商標は,商品又は役務の特性を表示記述する標章であることから,取引者,需要者によって,専ら当該商品又は役務の性質を説明するものとして認識されるのが通常であり,自他商品又は役務の識別標識として認識されるとは考え難いこと,そのような標章は,多くの場合,当該商品又は役務に係る取引一般において,取引の内容を説明するために必要かつ適切な表示として機能するものであるから,誰もが自由に使用できるようにしておく必要があり,特定人の独占的使用を認めると,円滑な取引を阻害するなど公益上の問題が生じるおそれがあることによるものと解される(最高裁昭和54年4月10日第三小法廷判決・集民126号507頁,知財高裁平成26年(行ケ)第10193号同27年1月29日判決参照)。

2 本願商標

(1)本願商標は,「デザート豆腐」の文字を標準文字で表してなり,その指定役務を第43類「飲食物の提供」とするものである。

(2)ア 本願商標は,前記のとおり,「デザート」の片仮名と「豆腐」の漢字とを組み合わせて,一連に横書きした構成からなる。

イ 広辞苑第六版によれば,「デザート」の語については,「西洋料理で,食事の最後に出す菓子・果物など。」又は「デザート-コースの略。」との記載があり,後者の「デザート-コース」の語については,「西洋料理のコースの最後,デザートが出る部分。」との記載がある。また,「デザート-ワイン」の語について,「食後に飲むワイン。多く甘口のものを用いる。」との記載がある。

同じく,「豆腐」の語については,「水に浸して柔らかくした大豆をすりつぶした豆汁を熱し,布漉しして豆乳とおからに分け,豆乳に苦汁または凝固剤を加えて凝固させた食品」との記載がある。そして,豆腐は,日常的に食される非常に一般的な食品であって,例えば,「冷ややっこ」,「豆腐サラダ」,「湯豆腐」,「麻婆豆腐」,「揚げ出し豆腐」,「豆腐ハンバーグ」及び「高野豆腐」などのように,生でそのまま,鍋物,炒め物,揚げ物,焼き物及び煮物など,様々に調理して食されていることは,国民一般に広く知られているものである。

ウ 前記のとおり,「デザート」及び「豆腐」の各語は,いずれも食に関して用いられる平易な日常語であるから,本願商標の指定役務である「飲食物の提供」との関係では,自他役務の識別力を欠き,商標としての機能を果たし得ないものである。また,それらの語を組み合わせた「デザート豆腐」ないし「豆腐デザート」といった語も,「デザート」及び「豆腐」の各語義・用例に照らせば,これに接する本願商標の指定役務に係る取引者・需要者は,例えば,店の料理メニューや看板等に,「デザート豆腐」ないし「豆腐デザート」と記載されていれば,それらを「デザートとして食べる豆腐(料理)」すなわち「食後に食べる豆腐(料理)」や,「デザートとして食事の最後に提供される豆腐(料理)」程度の意味合いを表す言葉として理解するのが通常である。

そうすると,「デザート豆腐」との標準文字からなる本願商標は,その指定役務との関係では,構成全体として,「デザートとして食べる豆腐(料理)」すなわち「食後に食べる豆腐(料理)」や,「デザートとして食事の最後に提供される豆腐(料理)」程度の意味合いを容易に認識させるものであるということができるから,基本的に自他役務の識別力を欠き,商標としての機能を果たし得ないものと考えられる。

3 認定事実

(1)当審が職権をもって調査したところ,「デザート豆腐」ないし「豆腐デザート」の各語について,以下の各事実が認められる。

ア 新聞記事

(ア)1995年9月15日付けの日本経済新聞には,「四国化工機が新商品,プリン?いや,豆腐です――若年層に照準。」の見出しの下,「液体食品充填(じゅうてん)機器メーカーで豆腐生産も手がける四国化工機(徳島県北島町,...(略)...)は,デザート感覚で食べられる新タイプの豆腐と,カルシウムを混ぜた健康豆腐を商品化した。...(略)...デザート豆腐については生産ラインも外販する。...(略)...デザート豆腐『雪おぼろ』=写真=は豆乳を一次凝固させた『よせ豆腐』をプリン風の軟らかさのままに加工した。ツルッとした舌触りが特徴で,皿にあけてタレをかけ食べる方法を提案している。一個百五十グラムで標準小売価格は百三十円。当初はプレーンタイプ一種類だが,たまご豆腐やジャムなど甘味料を使った本格的なデザート商品も企画している。」との記載がある。

(イ)1998年9月7日付けの日本経済新聞(朝刊)には,「相模屋食料(前橋市)――豆腐にジャム,デザート感覚(挑む地場企業)」の見出しの下,「豆腐メーカーである相模屋食料は七月,豆腐にイチゴやブルーベリーなどのジャムをかけた『デザート豆腐』を発売。健康的なイメージの強い豆腐にデザート感覚をプラスして若い女性を狙ったところ,二カ月間で五万丁を出荷するヒット商品になった。」との記載がある。

(ウ)2002年7月31日付けの朝日新聞(東京夕刊)には,「デパ地下で探そう名物豆腐 マリオン」の見出しの下,「●オレンジと合わせて/東武百貨店池袋店(池袋駅,電話...(略)...)には,豆腐やおからを使った菓子がそろう。...(略)...『東武ホテル』からは,ムースの下に小豆を入れた『とうふのムース』(280円)と,...(略)...の2種。」及び「●料亭の特製デザート/日本橋高島屋(日本橋駅,電話...(略)...)に出店している創業1717年の料亭『割烹家(かっぽうや)八百善』は8月末まで,デザート豆腐『嶺岡豆腐』(写真,420円)を販売。同百貨店だけにある品で,牛乳と生クリームを入れたこくのあるゴマ豆腐にアンズ,ミント,キクラゲ,梅肉ソースをのせた。シロップをかけて食べる。」との記載がある。

(エ)2003年6月23日付けの日経産業新聞には,「タナカショク,ヨーグルト状のデザート豆腐(情報プラス)」の見出しの下,「【高知】海洋深層水豆腐製造のタナカショク(...(略)...)はヨーグルト状の豆腐『ふるるんとうふ』を開発した。豆乳を固める凝固剤のにがりを通常の半分に減らすことで,軟らかくするとともに大豆本来の甘さを引き出したという。デザート感覚を前面に食べ方を提案しながら,子供や女性向けに売り込んでいく。」との記載がある。

(オ)2004年7月5日付けの外食レストラン新聞には,「中華料理特集:『グローバル・チャイニーズ』中華料理に新潮流生まれる」の見出しの下,「◆居酒屋 人気のデザートアジアン・スイーツも必須アイテム/...(略)...また,女性を取り込むためには,デザートも居酒屋にとって必須アイテム。とくに人気のアジアン・スイーツは狙い目だ。杏仁豆腐やマンゴープリンはすでにおなじみになったが,香港のカメゼリーなど,まだまだ発掘されていないデザートは多い。最近は豆腐をメーンにした居酒屋が増えている。香港スイーツ・レストランとして女性の人気が高い『糖朝』のヒットメニュー,『豆腐花』(温かい豆腐デザート)などは簡単に応用できるだろう。」との記載がある。

(カ)2004年8月4日付けのFujiSankei Business i.には,「新感覚の豆腐料理,若い人でも気軽に 都会人にヘルシーデザート提案」の見出しの下,「日本の食文化を代表する豆腐。その食べ方が近年,多様化し,デザートとして使われるケースも増えてきた。豆腐製造業『京とうふ藤野』(京都市上京区)は,京都と東京に都会的なカフェをオープン。店内で,デザートとしての豆腐・豆乳の食べ方を提案し,消費拡大を図っている。...(略)...カフェで豆腐デザートを食べた客から,『レシピを教えてほしい』という要望も多く,新しい豆腐の食べ方が徐々に広がっている。昨年四月には,東京・六本木の六本木ヒルズ内にも豆腐カフェをオープンした。豆乳入りのソフトクリームやドーナツなど,テークアウトに重点を置いた販売戦略を展開,忙しい都会人にヘルシーなデザートが人気を呼んでいる。」との記載がある。

(キ)2004年11月8日付けの日本食糧新聞には,「業務用冷凍食品チョイス!この1品(4)不二製油『デザート豆腐』」の見出しの下,「ヘルシー志向が高まるなか,栄養バランスのよい大豆の効用が見直されて久しい。メーン料理だけでなく,デザートメニューにも広く活用されている。大豆タンパク食品のパイオニア,不二製油(株)(東京都港区芝大門,電話...(略)...)から今秋発売になった『デザート豆腐』もそのひとつ。豆腐の新しい味わいかたを提供する活気的なアイテムとして注目されている。独自の技術でつくりあげた冷凍豆腐のデザート向け商品で,つるりとした喉ごしの良さ,さっぱりとした甘みは子供から高齢者まで,誰でも楽しめる。...(略)...健康によい大豆製品のオシャレな食べ方は,デザートメニューの新しいトレンドとなりそうだ。アイテムは『デザート豆腐・杏仁』『デザート豆腐・いちご』『デザート豆腐・抹茶』の三種類(いずれも一キログラム×六袋)。ダイス状にカットされ,杏仁,イチゴ,抹茶の味とカラフルな色が特徴。一〇分ほど流水解凍するだけで,半解凍でもシャーベットのような食感が楽しめる。そのまま器に盛るだけでもデザート・メニューになるが,崩れにくい特性を利用してアレンジを加えれば店のオリジナル・デザートに仕立てられる。」との記載がある。

(ク)2004年12月22日付けの中日新聞(朝刊)には,「飛騨の豆腐デザート」の見出しの下,「岐阜県清見村の豆腐メーカー『宮春』は,飛騨産大豆100%使用の豆腐とあずき味などのデザート豆腐を発売した。...(略)...デザート豆腐は,あずき(300グラム,155円)=写真(右)=と豆乳あんにんプリン(90グラム,148円)の2種類。」との記載がある。

(ケ)2006年2月4日付けの日本農業新聞には,「『はるみ』でデザート 若手農家と業者開発/愛知・JA蒲郡市」の見出しの下,「JA蒲郡市管内の若手生産者らが,地元菓子業者と協力し,『はるみ』を材料にした新作デザート6種類を完成させた。タルトやゼリーなどで,どれも工夫を凝らしたものばかり。来週の地元の農林水産祭で販売する。『はるみ』はポンカンと『清見』を掛け合わせた品種。完成した6種類のうち,『デザート豆腐 蒲郡みかん』は,『はるみ』の果肉を混ぜた豆乳をカップで固め,その上に果汁のゼリーをのせた。」との記載がある。

(コ)2008年1月16日付けの静岡新聞(朝刊)には,「『富士ブランド』候補18品 全国発信へ審査−商議所」の見出しの下,「富士地域の特産品や工業製品,サービスなどを認定し発信する『富士ブランド認定事業』に取り組む富士商工会議所は十五日,第四期富士ブランド認定品評価会を富士市の同商議所で開いた。...(略)...今回の申請品は食品を中心に,地場産業の紙製品や農産物,工芸品など。スイーツ系のデザート豆腐やお茶のキムチなど独自性のある製品や...(略)...」との記載がある。

(サ)2008年3月4日付けの北海道新聞(夕刊地方)には,「<マイたうん 甘〜い誘惑>Kuu(くぅ)キッチン=札幌市中央区*濃厚なクリーム 豆乳でさっぱり」の見出しの下,「札幌・石山通に面した,豆腐屋さんが営業するスイーツの店。店内では,豆腐料理も味わうことができ,食後に豆腐デザートを楽しむ人も多い。...(略)...ヘルシー志向の高まりから,女性や近所の高齢者らからも人気を集める。...(略)...道産大豆100%の豆腐『柔(やわら)』と豆乳で作ったイチゴムースなどを使った柔のムース(二百二十円)もお薦めだ。」との記載がある。

(シ)2008年4月23日付けの日経MJ(流通新聞)には,「沖縄豆腐使ったプリン,沖縄物産企業連合(新製品)」の見出しの下,「もちもちとした新食感の豆腐デザート『もっちりじーまみ豆腐ぷりん』。沖縄の伝統的な食べ物で,ピーナツで作る『じーまみ豆腐』を使用。もっちりとした食感とピーナツの香ばしい風味が特徴。これに沖縄産のコクのある黒糖みつソースを添付した。黒糖みつをかけることで,新食感のデザートとして楽しめる。100グラムカップ入り,価格は298円。要冷蔵。通販にも対応する。」との記載がある。

(ス)2013年2月20日付けの日本食糧新聞には,「『波乗りジョニー いちごフレーバー』発売(三和豆水庵)」の見出しの下,「◆商品特徴=農産加工。シリーズ新アイテム。濃厚な豆乳にイチゴの風味をプラス。イチゴの爽やかな甘みが豆腐によく合うデザート豆腐。豆腐なのでヘルシーで,ダイエットにも好適。 ◆発売日・仕様=1月5日,全国。240g(120g×2)・238円。」との記載がある。

(セ)2014年12月3日付けの日本食糧新聞には,「きな粉特集:全国きな粉工業会,『豆腐&大豆食品フェア』に出展」の見出しの下,「●「豆腐デザート」など新メニューを提案/全国きな粉工業会は11月23,24日に東京・ビッグサイトで開催された『豆腐&大豆食品フェア』に初出展した。豆腐にきな粉と黒蜜をかけた『豆腐デザート』や「豆乳きな粉クッキー」など新しいきな粉メニューを提案したところ,『いままでにない,新感覚のデザート』とブースは大盛況となった。」との記載がある。

イ インターネット記事

(ア)「全豆連(一般財団法人全国豆腐連合会)」のウェブサイト(http://www.zentoren.jp/dish/about.html)には,「豆腐料理」の項に,「洋風・現代風」の見出しの下,「どのような料理にも合うという豆腐の特徴を発揮し,食事の洋風化に適応,どんどん取り入れられて来ております。最近では,肉食の欠点を補う,ヘルシー,ダイエットなどの観点から,豆腐ステーキ・ハンバーグ,豆腐サラダ,豆腐デザートなどのみでなく,新しいヘルシー豆腐料理が続々工夫・提案されています。」との記載がある。

(イ)「ぐるなび」のウェブサイト(http://r.gnavi.co.jp/hg1bcfjf0000/menu1/course/9/)には,「全席完全個室 新和風九州料理 かこみ庵 長崎思案橋店」のコースメニューについて,「厳選素材が織りなす至高のコース♪ プレミアム飲み放題付【牡丹コース】7000円→6000円!歓送迎会にも◎」との見出しの下,「コース内容(全10品)」の最後に,「【甘 味】佐賀 不思議なデザート豆腐と長崎カステラ」との記載がある。

(ウ)「iタウンページ」のウェブサイト(http://nttbj.itp.ne.jp/0473623153/index.html)には,「軍次家(グンジヤ)」と称する千葉県松戸市にある和食店の「詳細情報」欄に,「■取扱商品・サービス内容/...基本は鰻屋ですが,お刺身類・天ぷら類・煮魚・・など取り揃えています。珍しいおすすめの品は,群馬県片品村から取り寄せている【ざると豆腐】・【デザート豆腐】で,豆の風味と甘さを兼ね備え,ぜひ召し上がっていただきたい品物です。」との記載がある。

(エ)「みんカラ」のウェブサイト(http://minkara.carview.co.jp/userid/553848/spot/521657/)には,「豆腐茶房だんだん」と称する群馬県渋川市にある和食店について,「★豆腐茶房だんだん(石段街・豆腐料理)」と題する2010年(平成22年)8月22日付けの個人による紹介記事中に,「限定20食のおまかせランチ1000円です。ランチはこの1種類のみですがデザート豆腐や甘味も頂けるお店です。」との記載がある。

(オ)「ロケタッチグルメ」のウェブサイト(http://gourmet.livedoor.com/restaurant/18753/evaluation/detail/158844/108139/)には,「海鮮処 寿し常(すしつね) 溝の口店」と称する神奈川県川崎市にある寿司店について,2006年(平成18年)11月12日に投稿された個人による口コミ記事中に,「写真は,『ランチ寿し常定食 980円』(限定2時まで)/握り5貫(...)/刺身(...)/天婦羅(...)/デザート豆腐(柑橘類のさっぱりとしたソースかけ)/御椀付き/これで980円は,利益ほとんどないでしょう!」との記載がある。

(2)前記(1)認定の事実によれば,豆腐は,ヘルシー志向の高まりなどから,デザートにも食材として広く活用されており,それらの完成品をデザート向けの商品として販売したり(前記(1)ア(ア)ないし(エ),(キ)ないし(ケ),(シ)及び(ス)),飲食店内でデザートメニューとして提供したり(前記(1)ア(オ),(カ)及び(サ)並びにイ(イ)ないし(オ))しているだけでなく,それらを「デザート豆腐」ないし「豆腐デザート」と称していることが認められる。

4 本願商標の商標法第3条第1項第3号該当性

(1)前記2(2)のとおり,食に関して用いられる平易な日常語である「デザート」及び「豆腐」の各語義・用例に照らせば,本願商標は,その指定役務との関係では,構成全体として,「デザートとして食べる豆腐(料理)」すなわち「食後に食べる豆腐(料理)」や,「デザートとして食事の最後に提供される豆腐(料理)」程度の意味合いを容易に認識させるものであるということができるから,基本的に自他役務の識別力を欠き,商標としての機能を果たし得ないものと考えられるところ,前記3(2)のとおり,豆腐は,ヘルシー志向の高まりなどから,デザートにも食材として広く活用されており,それらの完成品をデザート向けの商品として販売したり,飲食店内でデザートメニューとして提供したりしているだけでなく,それらを「デザート豆腐」ないし「豆腐デザート」と称していることが認められる。

(2)そうすると,「デザート豆腐」との標準文字からなる本願商標を,その指定役務である「飲食物の提供」について使用しても,これに接する取引者・需要者は,「デザートとして食べる豆腐(料理)」すなわち「食後に食べる豆腐(料理)」や,「デザートとして食事の最後に提供される豆腐(料理)」程度の意味合いを認識するにとどまるものというべきである。このように,本願商標は,役務の質を普通に用いられる方法で表示するものとして認識されるにとどまり,自他役務の識別標識として認識されないものである。

また,前記3のとおり,「デザート豆腐」の語は,「デザートとして食べる豆腐(料理)」すなわち「食後に食べる豆腐(料理)」や,「デザートとして食事の最後に提供される豆腐(料理)」に係る取引一般において,取引の内容を説明するために必要かつ適切な表示として機能するものであるから,誰もが自由に使用できるようにしておく必要があり,特定人の独占的使用を認めると,円滑な取引を阻害するなど公益上の問題が生じるおそれがあるというべきである。

(3)したがって,本願商標は,商標法第3条第1項第3号に該当する。

第4 審尋に対する請求人の回答

請求人は,前記第3の審尋に対して,平成27年5月8日受付の回答書にて,要旨以下のとおり意見を述べた。

1 本願商標は一体不可分である旨の主張

(1)本願商標は,「デザート豆腐」の6文字を標準文字で表したものであり,同書同大かつ等間隔に表してなる構成から外観上まとまり良く一体的に書され,「デザート」の文字部分のみや「豆腐」の文字部分のみが独立して認識されるものではなく,また,これにより生じる称呼「デザートトーフ」も格段冗長といえるものではなく,よどみなく一連に称呼し得るものであるから,本願商標は,外観上も称呼上も全体として一体不可分の商標である。

(2)本願商標に接する取引者・需要者が,一体不可分と認識される本願商標を「デザート」の文字部分と「豆腐」の文字部分とに分離し,その各々の意味合いを把握した上で,再びこれらの意味同士を結び付け,本願商標(全体)の意味合いを把握することは,簡易迅速を尊ぶ取引の現場においては極めて不自然である。そうとすれば,本願商標を構成する各文字部分がいかなる意味を有し,その結果,いかなるものを認識させるのかを判断するのではなく,本願商標の構成文字全体に相応していかなるものを認識させるのかを判断するのが相当であり,本願商標の構成文字全体で判断した場合には,本願商標は特段の意味を有するものではなく(広辞苑第6版には「デザート豆腐」という単語はない。),充分に自他商品・役務の識別標識としての機能を有するものであると考える。

(3)請求人が調査した過去の登録例についても,構成文字全体をもって一体不可分のものとして把握し,商標全体として造語であり充分に指定役務「飲食物の提供」について識別機能を有すると判断されたものと考えられるから,本願商標についても,「『デザート』+『豆腐』」の全体を一体不可分のものとして把握し,商標全体として造語であり充分に指定役務「飲食物の提供」について識別機能を有すると判断するのが妥当である。

2 本願商標からは複数の観念が生じるとの主張

審尋で挙げられた定義によれば,「デザート」の語は,単に食事を出す順番を表す語ではなく,食事の最後に出す「菓子・果物」を意味している。そうすると,本願商標は全体として,「菓子や果物のような甘味が感じられる豆腐」,「菓子や果物が添えられた豆腐」,「菓子や果物のような触感が感じられる豆腐」あるいは「菓子や果物を用いて装飾された豆腐」等の意味も生じるから,仮に,審尋でいうように「食後に食べる豆腐」という意味が生じたとしても,他にも上記のような意味も同時に生じるので,本願商標は複数の観念を有する商標であると言える。

これらを考慮すると,「デザート」の文字部分は,「豆腐」の品質を間接的に表す語であると言えるから,本願商標は,商標法第3条第1項第3号に該当するものではないことが明らかである。

3 商品商標と役務商標の識別力の判断に関しての主張

本願商標の指定役務は,第43類「飲食物の提供」であるので,本願商標を当該役務について使用した場合の識別力に有無について検討すべきである。商品商標で識別力がないと判断されたからといって,画一的に役務商標としても識別力がないと判断することは妥当ではない。識別力の有無についての判断をする際は,商標が「何について使用されているのか」の点を慎重に検討することが重要である。

デザートとしての商品に「デザート豆腐」が用いられていても,それは商品についての使用事実であり,本願商標の指定役務「飲食物の提供」についての使用事実ではない。

そうすると,商品商標としての本願商標「デザート豆腐」から「デザートとして食べる豆腐(料理)」すなわち「食後に食べる豆腐(料理)」や,「デザートとして食事の最後に提供される豆腐(料理)」程度の意味合いを表すので,識別力は有さないと判断されたとしても,役務商標としての識別力の有無の判断には何ら影響を与えるものではない。

したがって,本願商標は,商標法第3条第1項第3号に該当しない。

4 その他の主張

(1)商標の識別力は,他人の商品から区別させることのできる機能であり,単に原材料を表した商標であるとしても,その原材料の組合せに意外性があれば,需要者・取引者は,驚きを感じながら商標を看取することが考えられるので,他の商品との区別は容易に行えると考える。

本願商標についても,『「デザート」+「豆腐」』の食材の組合せに意外性があるため,充分に自他商品・役務の識別機能を有する商標であると把握するのが妥当である。

(2)商標法第3条第1項第3号に該当するか否かは,以下の二つの基準から判断されるものと考えられる。

ア 指定商品・指定役務の特定の品質・質を直接的,具体的に表したものとして認識されること。

イ 指定商品・指定役務を取り扱う業界において,商品の品質,役務の質を表示するものとして普通に用いられていること。

これを本願商標においてみるに,指定役務「飲食物の提供」等について「デザート」及び「豆腐」がいずれも,質を表示する物として普通に用いられているとは言えない。また,「デザート」及び「豆腐」を組み合わせた本願商標「デザート豆腐」を商標として指定役務「飲食物の提供」に用いているのは,請求人の商品以外には存在しないため,「役務の質を表示するものとして普通に用いられている」とは言えない。

そうすると,本願商標「デザート」及び「豆腐」は,「質を表示するもの」には該当しないと言える。

5 まとめ

以上のとおり,本願商標は,全体として一体不可分である造語であるので,充分に識別力を有し,商標法第3条第1項第3号には該当せず,また,仮に分離判断するとしても,役務の質を表示するものには該当しないと考える。

したがって,本願商標は,登録されるべきものである。

第5 当審の判断

1 本願商標の商標法第3条第1項第3号該当性

当審は,前記第3に記載のとおり,本願商標は,商標法第3条第1項第3号に該当する,と判断する。すなわち,

(1)本願商標は,「デザート豆腐」の文字を標準文字で表してなり,その指定役務を第43類「飲食物の提供」とするものである。

(2)ア 本願商標は,前記のとおり,「デザート」の片仮名と「豆腐」の漢字とを組み合わせて,一連に横書きした構成からなる。

イ 広辞苑第六版によれば,「デザート」の語については,「西洋料理で,食事の最後に出す菓子・果物など。」又は「デザート-コースの略。」との記載があり,後者の「デザート-コース」の語については,「西洋料理のコースの最後,デザートが出る部分。」との記載がある。また,「デザート-ワイン」の語について,「食後に飲むワイン。多く甘口のものを用いる。」との記載がある。

同じく,「豆腐」の語については,「水に浸して柔らかくした大豆をすりつぶした豆汁を熱し,布漉しして豆乳とおからに分け,豆乳に苦汁または凝固剤を加えて凝固させた食品」との記載がある。そして,豆腐は,日常的に食される非常に一般的な食品であって,例えば,「冷ややっこ」,「豆腐サラダ」,「湯豆腐」,「麻婆豆腐」,「揚げ出し豆腐」,「豆腐ハンバーグ」及び「高野豆腐」などのように,生でそのまま,鍋物,炒め物,揚げ物,焼き物及び煮物など,様々に調理して食されていることは,国民一般に広く知られているものである。

ウ 前記のとおり,本願商標を構成する「デザート」及び「豆腐」の各語は,いずれも食に関して用いられる平易な日常語であるから,本願商標の指定役務である「飲食物の提供」との関係では,自他役務の識別力を欠き,商標としての機能を果たし得ないものである。また,それらの語を組み合わせた「デザート豆腐」ないし「豆腐デザート」といった語も,「デザート」及び「豆腐」の各語義・用例に照らせば,これに接する本願商標の指定役務に係る取引者・需要者は,例えば,店の料理メニューや看板等に,「デザート豆腐」ないし「豆腐デザート」と記載されていれば,それらを「デザートとして食べる豆腐(料理)」すなわち「食後に食べる豆腐(料理)」や,「デザートとして食事の最後に提供される豆腐(料理)」程度の意味合いを表す言葉として理解するのが通常である。

そうすると,「デザート豆腐」との標準文字からなる本願商標は,その指定役務との関係では,構成全体として,「デザートとして食べる豆腐(料理)」すなわち「食後に食べる豆腐(料理)」や,「デザートとして食事の最後に提供される豆腐(料理)」程度の意味合いを容易に認識させるものであるということができるから,基本的に自他役務の識別力を欠き,商標としての機能を果たし得ないものと考えられるところ,前記第3,3(1)認定の事実によれば,豆腐は,ヘルシー志向の高まりなどから,デザートにも食材として広く活用されており,それらの完成品をデザート向けの商品として販売したり,飲食店内でデザートメニューとして提供したりしているだけでなく,それらを「デザート豆腐」ないし「豆腐デザート」と称していることが認められる。

(3)そうすると,「デザート豆腐」との標準文字からなる本願商標を,その指定役務である「飲食物の提供」について使用しても,これに接する取引者・需要者は,「デザートとして食べる豆腐(料理)」すなわち「食後に食べる豆腐(料理)」や,「デザートとして食事の最後に提供される豆腐(料理)」程度の意味合いを認識するにとどまるものというべきである。このように,本願商標は,役務の質を普通に用いられる方法で表示するものとして認識されるにとどまり,自他役務の識別標識として認識されないものである。

また,前記第3,3のとおり,「デザート豆腐」の語は,「デザートとして食べる豆腐(料理)」すなわち「食後に食べる豆腐(料理)」や,「デザートとして食事の最後に提供される豆腐(料理)」に係る取引一般において,取引の内容を説明するために必要かつ適切な表示として機能するものであるから,誰もが自由に使用できるようにしておく必要があり,特定人の独占的使用を認めると,円滑な取引を阻害するなど公益上の問題が生じるおそれがあるというべきである。

(4)したがって,本願商標は,商標法第3条第1項第3号に該当する。

2 請求人の主張に対する判断

(1)本願商標は一体不可分である旨の主張

請求人は,本願商標「デザート豆腐」は,外観上も称呼上も全体として一体不可分の商標であるから,本願商標を構成する「デザート」部分と「豆腐」部分とがいかなる意味を有し,その結果,いかなるものを認識させるのかを判断するのではなく,本願商標の構成文字全体に相応していかなるものを認識させるのかを判断するのが相当であり,その場合には,本願商標は特段の意味を有するものではなく(広辞苑第6版には「デザート豆腐」という単語はない。),充分に自他商品・役務の識別標識としての機能を有するものである旨主張する。

しかしながら,本願商標は,片仮名の「デザート」と漢字の「豆腐」とを結合したものであることは視覚的に明らかであるから,そうである以上,本願商標に接する取引者・需要者において,「デザート」と「豆腐」のそれぞれに着目した観察と認識が生ずるのは,何か特別な事情がない限り,むしろ当然というべきであり,このような観察と認識が生じないとするためには,それを根拠付ける特別の事情が認められなければならないというべきである。しかし,請求人は,広辞苑第6版には「デザート豆腐」という単語(複合語)はないというにすぎないのであって(なお,例えば,「青い空」という複合語が国語辞書に掲載されていないからといって,それだけでその意味が認識できなくなるわけでもないから,当該主張は到底採用できない。),本件全証拠によってもそのような事情を認めることはできないところ,「デザート豆腐」に関しては,前記1のとおり,「デザート」及び「豆腐」の各語義・用例に照らせば,これに接する本願商標の指定役務に係る取引者・需要者は,例えば,店の料理メニューや看板等に,「デザート豆腐」ないし「豆腐デザート」と記載されていれば,それらを「デザートとして食べる豆腐(料理)」すなわち「食後に食べる豆腐(料理)」や,「デザートとして食事の最後に提供される豆腐(料理)」程度の意味合いを表す言葉として理解するのが通常である。

したがって,請求人の上記主張は,採用できない。

(2)本願商標からは複数の観念が生じるとの主張

請求人は,本願商標は全体として,「菓子や果物のような甘味が感じられる豆腐」,「菓子や果物が添えられた豆腐」,「菓子や果物のような触感が感じられる豆腐」あるいは「菓子や果物を用いて装飾された豆腐」等の意味も生じるから,仮に,審尋でいうように「食後に食べる豆腐」という意味が生じたとしても,他にも上記のような意味も同時に生じるので,本願商標は複数の観念を有する商標であるといえ,これらを考慮すると,「デザート」の文字部分は,「豆腐」の品質を間接的に表す語であるといえるから,本願商標は,商標法第3条第1項第3号に該当するものではない旨主張する。

しかしながら,前記第3,1に記載した商標法第3条第1項第3号の意義に鑑みると,同号は,本願商標の指定役務の質及び内容の記述に係る意味合いが一義的に看取される商標にのみ適用されるものではなく,同記述に係る意味合いが複数看取される商標や,同記述に係るもの以外の意味合いをも生じ得る商標にも適用されるものと解するのが相当である(知財高裁平成26年(行ケ)第10193号同27年1月29日判決参照)。

そして,請求人が主張する上記複数の意味であっても,「デザートとして食べる豆腐(料理)」すなわち「食後に食べる豆腐(料理)」や,「デザートとして食事の最後に提供される豆腐(料理)」程度の意味合いと相いれないものではなく,それらは当該豆腐(料理)の具体例の範ちゅうにとどまるものであるといえる。

したがって,請求人の上記主張は,採用できない。

(3)商品商標と役務商標の識別力の判断に関しての主張

請求人は,自他識別力の有無についての判断をする際は,商標が「何について使用されているのか」の点を慎重に検討することが重要であり,デザートとしての商品に「デザート豆腐」が用いられていても,それは商品についての使用事実であり,本願商標の指定役務「飲食物の提供」についての使用事実ではないから,商品商標としての本願商標「デザート豆腐」から「デザートとして食べる豆腐(料理)」すなわち「食後に食べる豆腐(料理)」や,「デザートとして食事の最後に提供される豆腐(料理)」程度の意味合いを表すので,自他識別力は有さないと判断されたとしても,役務商標としての識別力の有無の判断には何ら影響を与えるものではない旨主張する。

しかしながら,本願商標の指定役務「飲食物の提供」との関係において,需要者に,その提供に係る飲食物の内容を表したものと認識される語は,当該役務の質(内容)を表示する語にほかならないから,本願商標全体から,「デザートとして食べる豆腐(料理)」すなわち「食後に食べる豆腐(料理)」や,「デザートとして食事の最後に提供される豆腐(料理)」程度の意味合いを認識させるにとどまる以上,それは,当該役務の質(内容)を表示する語にほかならないというべきである。

したがって,請求人の上記主張は,採用できない。

(4)その他の主張

ア 請求人は,商標の自他識別力は,他人の商品から区別させることのできる機能であり,単に原材料を表した商標であるとしても,その原材料の組合せに意外性があれば,需要者・取引者は,驚きを感じながら商標を看取することが考えられるので,他の商品との区別は容易に行えると考えられ,本願商標についても,『「デザート」+「豆腐」』の食材の組合せに意外性があるため,充分に自他商品・役務の識別機能を有する旨主張する。

しかしながら,本願商標は,原材料の組合せとしてではなく,「デザートとして食べる豆腐(料理)」すなわち「食後に食べる豆腐(料理)」や,「デザートとして食事の最後に提供される豆腐(料理)」程度の意味合いを認識させるにとどまるものであるから,上記主張は失当というほかない。

イ 請求人は,商標法第3条第1項第3号に該当するか否かは,(ア)指定商品・指定役務の特定の品質・質を直接的,具体的に表したものとして認識されること,(イ)指定商品・指定役務を取り扱う業界において,商品の品質,役務の質を表示するものとして普通に用いられていること,を基準として判断されるべきであるから,これを本願商標においてみるに,指定役務「飲食物の提供」等について「デザート」及び「豆腐」がいずれも,質を表示する物として普通に用いられているとは言えないし,また,「デザート」及び「豆腐」を組み合わせた本願商標「デザート豆腐」を商標として指定役務「飲食物の提供」に用いているのは,請求人の商品以外には存在しないため,「役務の質を表示するものとして普通に用いられている」とは言えないから,本願商標「デザート」及び「豆腐」は,「質を表示するもの」には該当しない旨主張する。

しかしながら,本願商標は,その指定役務との関係では,構成全体として,「デザートとして食べる豆腐(料理)」すなわち「食後に食べる豆腐(料理)」や,「デザートとして食事の最後に提供される豆腐(料理)」程度の意味合いを認識させるにとどまるものであることは,前記1のとおりである。また,前記第3,3(1)認定の事実によれば,豆腐は,ヘルシー志向の高まりなどから,デザートにも食材として広く活用されており,それらの完成品をデザート向けの商品として販売したり(前記第3,3(1)ア(ア)ないし(エ),(キ)ないし(ケ),(シ)及び(ス)),飲食店内でデザートメニューとして提供したり(前記第3,3(1)ア(オ),(カ)及び(サ)並びにイ(イ)ないし(オ))しているだけでなく,それらを「デザート豆腐」ないし「豆腐デザート」と称していることが認められる。

したがって,請求人の上記主張は,採用できない。

3 結語

以上のとおり,本願商標は,商標法第3条第1項第3号に該当するから,登録することができない。

よって,結論のとおり審決する。