商標不使用と同一性

第1 本件商標

本件登録第3211771号商標(以下「本件商標」という。)は、別掲1のとおりの構成からなり、平成4年9月30日に登録出願、第41類「動物の調教,植物の供覧,動物の供覧,図書及び記録の供覧,美術品の展示,映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営,演芸の上演,演劇の演出又は上演,音楽の演奏,ゴルフの興行の企画・運営又は開催,相撲の興行の企画・運営又は開催,ボクシングの興行の企画・運営又は開催,野球の興行の企画・運営又は開催,競馬の企画・運営又は開催,競輪の企画・運営又は開催,競艇の企画・運営又は開催,小型自動車競走の企画・運営又は開催,音響用又は映像用のスタジオの提供,運動施設の提供,娯楽施設の提供,興行場の座席の手配,映写機及びその附属品の貸与,映写フィルムの貸与,楽器の貸与,スキ―用具の貸与,スキンダイビング用具の貸与,図書の貸与,レコ―ド又は録音済み磁気テ―プの貸与,録画済み磁気テ―プの貸与」を指定役務として、平成8年10月31日に設定登録されたものである。

そして、本件審判請求の登録は、同27年4月13日にされている。

第2 請求人の主張

請求人は、本件商標について、その指定役務中の第41類「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営」について、結論同旨の審決を求め、その理由を要旨以下のとおり述べ、証拠方法として、甲第1号証及び甲第2号証を提出した。

1 請求の理由

本件商標は、その指定役務中、第41類「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営」について、少なくとも継続して3年以上日本国内において使用した事実が認められず、しかも、商標登録原簿(甲2)からも使用権者も存在しないものである。

2 弁駁の内容

(1)本件審判請求に係る指定役務について

本件審判請求に係る指定役務である「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興業の企画又は運営」は、他人のために、映画や演芸・コンサートなどを企画・運営し、一般公衆の利用に供することに関し、独立して商取引の対象となるような態様にて行われていることが必要であり、例えば、「音楽のコンサート」の場合、通常、「コンサートプロモーター」と呼ばれる会社(企業)が、コンサートの企画を行い、チケットのプロモーション(宣伝、販売促進)を行い、コンサートの開催を滞りなく行えるよう取りはからうもので、具体的には、コンサート会場の確保、舞台監督、照明やPAなどのスタッフを決め、チケット販売の企画を練り、雑誌広告や情報誌などで広報し、チケットを販売し、コンサート当日は、会場設営や、会場警備、出演アーティストの送迎などの業務を行うもので、これらの業務については、最終的には入場料やチケット料金により対価を得るのが通例である。

(2)提出された証拠について

ア 乙第3号証について

乙第3号証は、「summer craft collection 2014」における「TOP&カードスタンプラリー」の台紙と思われるところ、「7/26(土)・7/27(日)ミニコンサードでもプレゼント!!」との記載があるが、コンサートの主催、企画又は運営に関する記載などはなく、コンサートの企画・運営に関する詳細は不明である。また、右下に別掲2のとおりの表示(以下「使用標章」という。)が存在するが、そもそも「TOP&カード」とは、乙第1号証に表されているように、東急カード株式会社(以下「東急カード」という。)の提供するクレジットカードの名称として知られているものであるので、「Bunkamura」と「渋谷ヒカリエ」を訪れ、該カードを提示することによってプレゼントを貰えるというカードサービスの一つを表したものにすぎない。さらに、乙第3号証に記載された使用標章は、単に、「summer craft collection 2014」において、「TOP&カード」を会場で提示すると、スタンプラリーに参加できるにすぎないもので、請求に係る「映画・演芸・演劇又は音楽の興業の企画又は運営」とは無関係である。

なお、使用標章の態様は、本件商標とは、「TOKYU CARD」及び「TOP」の文字については共通するものの、構成においては異なり、商標の同一性を有していない。

すなわち、本件商標は、「TOKYU CARD」の文字を左に配置し、右側に「TOP」の文字を大きく表示するものであるのに対し、使用標章は、横長の矩形の内部を、上部4分の1と下部4分の1については紺色で塗り潰し、上部4分の1内に「TOKYU CARD」の文字を白抜きし、中央部分に「TOP」の文字を表示するものであるから、使用標章は、本件商標の使用とは認められないものである。

イ 乙第6号証について

乙第6号証は、「Bunkamura」の「倶楽部B」入会案内書とされているところ、いつ印刷されたものであるか不明であるが、「入会金52,500円(税込)」と記載されているところから、2014年4月より以前のものであることは明白であり、本件審判請求の登録前3年以内(以下「要証期間内」という。)に使用されているものであるカードかも疑わしいものである。

また、乙第6号証では、「TOP&カード」の一部に使用標章が表されているのみであるところから、該表示からは、クレジットカードの商標としてのみ理解され認識されるものである。

さらに、被請求人は、会員に対して、会員限定の試写会や、劇場優待などの映画や演劇に関する企画・運営を行っていると主張するが、「会員限定の試写会等」を行っているのは、入会金52,500/月会費5,250円の「倶楽部B」であって、TOP&カードとは何ら関係がない。

よって、乙第6号証においても、本件商標を、第41類「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興業の企画又は運営」について使用しているとは認められない。

ウ 乙第8号証について

乙第8号証は、「Bunkamura」のル・シネマという映画館のチケットをオンラインで申し込む際に、クレジットカードの一つとして「TOP&カード」が使えることを説明するにすぎず、本件審判請求に係る指定役務である「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興業の企画」とは無関係である。

エ 乙第9号証について

乙第9号証は、「TOP&カード」を提示した場合の優待金額を表示したのみであって、「映画の興業の企画又は運営」には該当しない。

さらに、乙第9号証には、「TOKYU CARD」及び「TOP」の表示も存在していないため、本審判請求とは何ら関係がない。

オ 小括

提出された答弁書及び証拠からは、被請求人が運営する「渋谷ヒカリエ」が「summer craft collection 2014」を行い、「Bunkamura」で無料のミニコンサードがあったこと及び被請求人の子会社である東急文化村が、過去において「倶楽部B」を運営していたことは理解できる。

しかしながら、上記のうち、「Bunkamura」でのミニコンサードについては、コンサートの企画又は運営に関する証拠が一切提出されていないため、第41類の「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興業の企画又は運営」に該当しない。

また、前記「倶楽部B」については、クレジットカードの表面に記載されているのみで、それ以外の表示は皆無であるため、第41類の「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興業の企画又は運営」との関連性は皆無である。

さらに、使用標章についても、登録商標との間において同一性は存在しない。

してみれば、被請求人の提出に係る証拠からは、本件商標をその指定役務中の「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興業の企画又は運営」について使用していないものといわざるを得ない。

したがって、提出された証拠からは、請求に係る指定役務について使用されていないし、本件商標を使用していないことは明白である。

(3)まとめ

本件商標は、被請求人から提出された答弁書及び証拠からは、本件商標の指定役務中の「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興業の企画又は運営」について、要証期間内に使用されていた事実を認めることはできない。

よって、商標法第50条第1項の規定により、本件商標は、その指定役務中、「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興業の企画又は運営」について、その登録を取り消されるべきである。

3 上申の内容

請求人は、下記第4の審理事項通知書に対し、平成27年10月1日付けをもって、上申書を提出し、「被請求人は口頭審理期日に出頭しない旨の連絡を受けたので、請求人も書面審理を希望する」旨上申した。

第3 被請求人の主張

被請求人は、本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求めると答弁し、その理由について、要旨以下のとおり述べ、証拠方法として、乙第1号証ないし乙第9号証を提出した。

1 答弁の内容

商標権者は、以下のとおり、要証期間内に、日本国内において、その請求に係る指定役務について、登録商標の使用をしている。

(1)登録商標の使用事実につきまして

ア 乙第1号証は、商標権者の完全子会社である東急カードが提供する各種カードの一覧であり、各カードの表面には使用標章が記載されている。

イ 乙第2号証は、商標権者の平成25年度有価証券報告書の抜粋(写し)である。東急カードは、商標権者の完全子会社である。このことは、平成25年度有価証券報告書第9頁に記載されているとおり、東急カードの議決権に対する所有割合が100%である旨の記載から明白である。そのため、東急カードによる商標の使用は、実質的に商標権者の使用であるとみなすことができる。

ウ 乙第3号証は、商標権者が運営する渋谷ヒカリエ発行の平成26年6月28日から7月9日までの期間に開催された美術品の展示会「Summer Craft Collection 2014」並びに平成26年7月26日及び同月27日に開催された音楽の演奏会「JOURNEE DE LA MUSIQUE」(審決注:「JOURNEE」の6番目の「E」にはアクサンテギュが付されている。以下同じ。)に関する広告である。この広告の下部に、株式会社東急文化村(以下「東急文化村」という。)が設置する複合施設「Bunkamura」を会場とする平成26年7月26日及び同月27日に開催の音楽の演奏会において、東急カード発行のカードを提示した者に対して特典配布がなされる旨が掲載されており、その説明とともに使用標章が記載されている。

エ 乙第4号証は、商標権者の平成21年度有価証券報告書の抜粋(写し)、乙第5号証は商標権者保有の子会社に関する内部資料であり、東急文化村は、商標権者の完全子会社である。このことは、平成21年度有価証券報告書第9項及び内部資料に記載されているとおり、東急文化村の議決権に対する所有割合が100%である旨の記載から明白である。

そのため、東急文化村による商標の使用は、実質的に商標権者の使用であるとみなすことができる。

オ 乙第1号証から乙第5号証までの証拠資料から、商標権者と実質的に同一の者である東急カードがその発行する各種カードに本件商標を継続的に掲示していること、商標権者が平成26年7月26日及び同月27日に開催された音楽の演奏会「JOURNEE DE LA MUSIQUE」の広告にて本件商標を使用していること、商標権者と実質的に同一の者である東急文化村が、その設置する複合施設である「Bunkamura」にて、本件商標の付された各種カードを提示した会員に対して特典を提供する企画を運営していたことが明白である。

したがって、商標権者と実質的に同一の者が、要証期間内に、指定役務である「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営」について使用したものといえる。

カ 乙第6号証は、東急文化村が提供する、会員制サービス「倶楽部B」のパンフレットであり、また、乙第7号証は、倶楽部B会員カードの現物の写しである。東急文化村は、「倶楽部B」会員の募集開始から、継続的にパンフレットの発行を行っており、パンフレット上には、会員となった場合に発行するカードの写真が掲載されており、そのカードには使用標章が表示されている。東急文化村は「倶楽部B」の会員に対して、会員限定の試写会や劇場優待などの映画や演劇に関する企画・運営を行なっており、これは、「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営」の範躊に属するサービスに該当するものである。

したがって、商標権者と実質的に同一の者である東急文化村が、使用標章をその指定役務である「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営」に継続的に使用しているのであり、要証期間内に、商標権者と実質的に同一の者が指定役務である「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営」について使用したものといえる。

キ 乙第8号証は、東急文化村が運営する「Bunkamura」ウェブサイトにおけるチケットに関するオンライン購入登録画面の写しであり、利用者がチケットをオンラインで購入するに際し、「TOKYU CARD TOP」を利用することができることを示すものとして、支払い選択画面に他のクレジットカード会社のロゴマークとともに使用標章が明示されている。

ク 乙第9号証は、東急文化村が運営する「Bunkamura」ウェブサイトにおけるチケット料金の案内の写しであり、窓口でチケットを購入する際にも、東急カード発行の各種カードを提示することにより、割引等の特典を受けることができるのであり、カードの表面に使用標章の記載があるのは、上記アのとおりである。

ケ 乙第8号証及び乙第9号証の証拠資料から、使用標章を使用した東急カード発行のカード保有する会員に対して、東急文化村が提供する複合施設である「Bunkamura」において、現在まで継続的にカード会員に対して特典を提供する企画を運営し、使用標章が使用されていたことが明白である。

したがって、商標権者と実質的に同一の者が、要証期間内に、指定役務である「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営」について使用したものといえる。

(2)本件商標と使用標章の同一性について

本件において、添付の各証拠方法における本件商標の使用態様は、厳密な意味において、登録時の態様と物理的に同一ではない。本件商標では、「TOP」の左側に記載されている「TOKYU CARD」の文字を「TOP」の上部に記載し、「TOKYU CARD」の文字部分を白色に、「TOP」の文字部分を青色に着色し、青色と白色の枠内に収めた状態で使用されているものである。

しかしながら、「TOKYU CARD TOP」の欧文字を仮名文字に変更しているわけではないこと、また、二段書きとした点及び色彩と背景を付した点以外は文字の書体及びデザインを変更したものではないことから、本件商標自体を大きく変更したものではなく、本件商標と社会通念上同一と認められる範囲である。

また、需要者及び消費者も、「TOKYU CARD TOP」の欧文字部分を主要部分として認識し、把握するのが通常であって、この文字部分について業務上の信用が蓄積される。カード業界においては、ロゴの構成態様を多少変更して使用することは頻繁に行われており、本件商標を完全に変更して使用するものではない限り、社会通念上同一と認められる範囲内の登録商標の使用であるといえる。

(3)小括

以上のとおりであるから、商標権者及び商標権者と同視できる者が、要証期間内に日本国内においてその請求に係る指定役務について本件商標を使用しているため、本件商標はその登録が維持されるべきである。

2 上申の内容

被請求人は、下記第4の審理事項通知書に対し、平成27年10月1日付けをもって、上申書を提出し、要旨以下のとおり上申した。

取消の対象となっている「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営」について、本件商標を使用している新たな証拠を発見できず、また、提出した既存の証拠では、本件商標の使用の根拠として乏しいため、口頭審理において、新たに主張、立証する事項がないため、これ以上の反論は困難であると商標権者は判断した。そのため、商標権者である被請求人は、審判官の認定に対して争わないと決定した。

したがって、本件審判については、書面審理とすることを希望する。

第4 審理事項通知書

当審においては、平成27年9月3日付けをもって、以下の(1)ないし(3)の理由により、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが要証期間内に日本国内において、本件商標を審判請求に係る指定役務について使用していたと認めることができない旨の暫定的見解を示したうえで、意見を求める審理事項通知書を当事者双方に送付した。

(1)乙第3号証について

乙第3号証は、広告の写しであるところ、その下段の「7/26(土)・7/27(日)ミニコンサートでもプレゼント!!」及び「JOURNEE DE LA MUSIQUE」の見出しの欄に、「TOKYU CARD/TOP」の文字を含む長方形状の図(以下「使用商標」という。)が表示されてはいるが、「TOP & カードをご提示いただくと、先着でプレゼントをさしあげます。」の文言が併せて表示されていることを踏まえると、カード提示者へのプレゼントの特典を表すためのものであって、本件役務の出所を表すものとはいうことができない。しかも、そのミニコンサートの会場として、「会場:Bunkamura 1F ロビーラウンジ」の記載はあるが、そのミニコンサートの企画又は運営の実施者、すなわち、使用者も明らかになっていない。

(2)乙第6号証について

乙第6号証は、「倶楽部B」の入会案内の写しであるところ、使用商標と思しき図形が記載されたクレジットカードの写真と「<倶楽部B TOP&カード>はクレジットカードです。」の文言が表示されているが、これはクレジットカードの出所を表すものであって、本件役務の出所を表すものとはいうことができない。しかも、該入会案内が需要者に表示又は頒布された時期も明らかになっていない。

なお、乙第7号証として、「倶楽部B」の会員カードの写真の写しが提出されているが、同カードは、上述のとおり、クレジットカードであって、そこに表示された使用商標と思しき図形は、クレジットカードの出所を表すものであって、本件役務の出所を表すものとはいうことができない。

(3)その他の乙各号証について

ア 乙第1号証は、東急カードのカード一覧のウェブサイトの写しであるところ、使用商標と思しき図形が記載されたクレジットカードの写真が表示されているが、そこに表示された使用商標と思しき図形は、クレジットカードの出所を表すものであって、本件役務の出所を表すものとはいうことができない。

イ 乙第8号証は、映画の購入手続きを示すウェブサイトの写しであるところ、そこには使用商標が表示されているが、それは「お支払方法はクレジットカードのみとなります。・・・以下のクレジットカードがご利用できます。」の文言の下に表示されていることを勘案すると、利用可能なクレジットカードを示すものであって、本件役務の出所を表すものとはいうことができない。

ウ その他の乙各号証には、本件商標と同一と思しき商標が表示されていない。

第5 当審の判断

当審の審理事項通知書において示した上記第4の暫定的見解は、妥当なものといえる。

そして、被請求人は、平成27年10月1日付け上申書において、上記第3、2のとおり、本件商標を使用している新たな証拠を発見できず、また、提出した既存の証拠では、本件商標の使用の根拠として乏しいため、新たに主張、立証する事項がなく、これ以上の反論は困難であるので、審判官の認定に対して争わないと決定したと述べている。

そうすると、被請求人が提出した乙各号証によって、被請求人が要証期間内に本件商標(社会通念上同一の商標を含む。)を本件審判請求に係る指定役務について使用していたということはできない。

してみれば、被請求人は、本件審判請求の登録前3年以内に日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、本件審判請求に係る指定役務のいずれかについて、本件商標の使用をしていたことを証明したものと認めることはできない。

また、被請求人は、本件審判請求に係る指定役務について、本件商標を使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていない。

したがって、本件商標の登録は、取消請求に係る指定役務中、結論掲記の指定役務について、商標法第50条の規定に基づき、その登録を取り消すべきものである。

よって,結論のとおり審決する。