図形商標の離隔的観察

1 本件商標

本件登録第5771279号商標(以下「本件商標」という。)は、別掲1のとおりの構成からなり、平成27年2月5日に登録出願、第5類「人間用薬剤」を指定商品として、同年5月28日に登録査定され、同年6月12日に設定登録されたものである。

2 登録異議の申立ての理由

登録異議申立人(以下「申立人」という。)は、本件商標は商標法第4条第1項第11号、同項第15号に該当し、同法第8条第1項に違反して登録されたものであるから、その登録は同法第43条の2第1号により取り消されるべきであるとして、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第1号証ないし甲第11号証を提出した。

(1)申立人が引用する商標

申立人が引用する商標は次のとおり(以下、それらをまとめて「引用商標」という場合がある。)であり、いずれの商標権も現に有効に存続しているものである。

ア 登録第4935764号商標(以下「引用商標1」という。)

商標の態様 別掲2のとおり

指定商品 第5類に属する商標登録原簿に記載の商品

出願日 平成17年7月12日

設定登録日 平成18年3月10日

イ 登録第4905334号商標(以下「引用商標2」という。)

商標の態様 別掲3のとおり

指定商品及び指定役務 第1類、第3類、第5類、第9類、第10類、第29類ないし第32類、第42類及び第44類に属する商標登録原簿に記載の商品及び役務

出願日 平成17年2月7日

設定登録日 平成17年11月4日

ウ 国際登録第1238372号商標(以下「引用商標3」という。)

商標の態様 別掲4のとおり

指定商品 第5類「Pharmaceutical preparations.」(仮訳:薬剤(医薬用のもの))

国際商標登録出願日 2015年(平成27年)1月22日

優先権主張 Switzerland 2015年1月13日

設定登録日 平成27年9月11日

(2)商標法第4条第1項第11号について

ア 本件商標と引用商標1及び2との対比

(ア)本件商標は、7本の曲がった帯を、円周上にほぼ等間隔に、帯の一端を円の内側に他端を円の外側に向けて、商標の中心に空間を設けて螺旋を描くように配置した構成からなり、光を注ぐ太陽と思しき図形、又は、7本の光線からなる光と思しき図形、あるいは、7枚の花弁からなる花と思しき図形からなる商標であると認識される。

(イ)これに対し、引用商標1及び2は、前者は黒色で後者は緑色で描かれているものであって、いずれも7本の曲がった帯を、円周上にほぼ等間隔に、帯の一端を円の内側に他端を円の外側に向けて、商標の中心に空間を設けて螺旋を描くように配置した構成からなり、光を注ぐ太陽と思しき図形、又は、7本の光線からなる光と思しき図形、あるいは、7枚の花弁からなる花と思しき図形からなる商標であると認識される。

(ウ)このように、本件商標と引用商標1及び2とは、帯の色や帯の形状等の細部において相違点を有するとしても、その基本的構成が極めて近似したものである。

両商標を直接的対比観察により比較した場合、本件商標の帯は幅が変わらないのに対し引用商標1及び2の帯は外側に向けて徐々に太くなっており、本件商標の帯は反時計回りに回って見えるのに対し引用商標1及び2の帯は時計回りに回って見える点において相違し、直接的対比観察により両商標は外観上区別可能のようにも思われる。

しかし、商標の類否は、両商標を直接的対比観察により判断されるのではなく、時と処を異にする離隔的観察により判断されるものであるから、過去に別の場所で見て記憶した商標と、現在見ている商標とが相紛れるか否かという観点で判断されるべきものである。

需要者が図形のみからなる商標に接したとき、需要者はその商標の全体的基本的構成を記憶するから、需要者は引用商標1及び2を、光を注ぐ太陽と思しき図形、又は、7本の光線からなる光と思しき図形、あるいは、7枚の花弁からなる花と思しき図形からなる商標と記憶する。そして、後日、別の場所で、引用商標1及び2と極めて近似する構成からなる本件商標に接した需要者は、本件商標を引用商標1及び2と誤認混同することは疑いない。

よって、本件商標と引用商標1及び2とは、外観上類似する。

(エ)本件商標と引用商標1及び2とは、光を注ぐ太陽と思しき図形、又は、7本の光線からなる光と思しき図形、あるいは、7枚の花弁からなる花と思しき図形からなる商標であると認識できるから、両商標から「光を注ぐ太陽」「7本の光線からなる光」「7枚の花弁からなる花」の観念が生じるということができる。

また、本件商標と引用商標1及び2とは、その構成要素に文字等を含んでいないことから、両商標からは両商標を峻別できる契機となるような称呼は生じない。

したがって、本件商標と引用商標1及び2とは、外観及び観念において類似するものである。

イ 小括

そして、本件商標は、引用商標1及び2よりも後願後登録にかかるものであり、かつ、その指定商品も抵触するものである。

よって、本件商標は商標法第4条第1項第11号に該当する。

(3)商標法第4条第1項第15号について

ア 引用商標1及び2について

(ア)引用商標1及び2は、大日本製薬株式会社と住友製薬株式会社との合併後の新会社である申立人がその企業姿勢を体現した創造標章であり、ハウスマークである。そして、2005年10月1日付けで両社は合併し、それ以降、引用商標1及び2は申立人によって使用され、現在に至っている。(甲5、甲6)

申立人は国内外に数多くの子会社を有しており、その多くが同じブランドマークを共通して使用することで、関連会社間の結束を可視化し、強化している(甲7)。

国内子会社には、食品添加物や工業薬品等の化学品を取り扱うDSP五協フード&ケミカル株式会社、動物用医療機器や飼料等を取り扱うDSファーマアニマルヘルス株式会社、診断用試薬や研究検査用資材等を取り扱うDSファーマバイオメディカル株式会社等があり、関連企業による経営は多角化している。

よって、引用商標1及び2は、申立人が取り扱う薬剤について使用されるほか、化学品、医療用機械器具、飼料、研究検査用資材等について使用され、その範囲は広く多岐にわたる。そして、今後ますますの多角経営化に伴い、ますます広がる可能性がある。

申立人の「アニュアルレポート2015」(甲8)によれば、申立人の2014年度国内売上高は1,566億円に上り、連結売上高は右肩上がりに推移しており、2015年3月期は3,713.7億円と公表されている。

よって、申立人等の知名度、及び申立人等が取り扱う商品に付して使用される引用商標1及び2の周知度は、売上高と共に年々上昇しているといえる。

2015年(平成27年)6月9日付け「日刊薬業」(甲9)によれば、申立人は国内製薬企業の上位7位に位置している。かかる事実から、同社は今や日本を代表する製薬会社であり、同社が取り扱う薬剤に付されて使用される引用商標1及び2が全国的に周知になっていることは疑いないといえる。

(イ)ところで、申立人の取り扱う製品の一つに「ガスモチン錠」があり、1998年から販売されている。以来、申立人の登録商標「ガスモチン」は異議決定・審判・判決において周知・著名な商標として認定されるに至った(甲10)。かくして、「ガスモチン錠」は需要者の間に広く認識されている商品といえ、その包装には引用商標1及び2が付され、2005年10月より現在に至るまで取引されている(甲11)。周知・著名な登録商標「ガスモチン」とあいまって、引用商標1及び2が全国的に周知になっていることは疑いないといえる。

申立人は、引用商標1及び2について、日本国のみならず、アメリカや欧州連合を含む世界40か国以上の国と地域で商標登録出願を行い、当該商標を保有している(アメリカ商標登録第3221521号、欧州共同体商標登録第0886672号等)。申立人が、世界中に向け、広く、当該商標にかかる事業を展開し、同社は今や日本が世界に誇る製薬会社であることは、周知の事実である。

(ウ)以上より、引用商標1及び2は、日本のみならず世界各国で商標登録されており、申立人の商品及び役務を特定する識別標識として、日本を含めた世界各国で広く知られている事実が明らかとなったと思料する。

イ 商標の構成について

(ア)本件商標と引用商標1及び2とは、全体として「光を注ぐ太陽」、「7本の光線からなる光」、「7枚の花弁からなる花」のように看て取れ、両商標には太陽、7本の光線、7枚の花弁の他に両商標を峻別できる契機となるような文字や要素を含まないことから、これら商標に接する者は、これらの商標が光を注ぐ太陽と思しき図形、又は、7本の光線からなる光と思しき図形、あるいは、7枚の花弁からなる花と思しき図形からなる商標であることに印象付けられるというべきである。その結果、両商標に接する需要者・取引者は、これらを極めて近似した商標として認識することは疑いない。

(イ)確かに、両商標を並べて細部を比較すれば、本件商標の帯は幅が変わらないのに対し引用商標1及び2の帯は外側に向けて徐々に太くなっており、本件商標の帯は反時計回りに回って見えるのに対し引用商標1及び2の帯は時計回りに回って見え、直接的対比観察により両商標は外観上区別可能のようにも思われる。

しかし、引用商標は申立人の周知・著名な商標であるといえ、本件商標は申立人の主力商品である「薬剤」を指定商品とすることに照らせば、本件商標が商品の包装等に付して使用され、さらに、商品が棚に陳列され、本件商標が遠くから眺められた場合を想定すると、細部の差異点はさておき、より一層、本件商標中の7本の帯と中央の空間が際立って強調され、本件商標に接する者は、当該商標と引用商標1及び2とを混同することは疑いない。

(ウ)よって、本件商標と引用商標1及び2とは、時と処を異にする離隔的観察をした場合に見誤るおそれがあり、互いに混同を生ずるおそれがある商標とみるのが相当である。

ウ 商品について

本件商標の指定商品は第5類「人間用薬剤」であり、引用商標1及び2の指定商品には、その上位概念であって包括表示である第5類「薬剤」の他、我が国の審査基準においては商品非類似の扱いとなる第1類「化学品」等が含まれる。本件商標は、申立人の商標が周知・著名となっているといえる分野の「人間用薬剤」を指定商品とするものであるから、需要者、取引者が一致する。また、申立人とその関連会社が多角的経営を行っていることに照らせば、需要者・取引者は、申立人またはその関連会社によって製造販売されている商品であるかのごとく、商品の出所について誤認、混同を生ずるおそれがあることは明らかである。

エ 小括

そうすると、引用商標1及び2は上記アで述べたように周知・著名商標であって、かつ、上記イで述べたように引用商標1及び2と混同を生ずるおそれがある本件商標を、上記ウで述べた申立人の商品と需要者の範囲が一致する本件商標の指定商品について使用した場合には、申立人等の業務にかかる商品と混同を生ずるおそれがあるものと思料する。

よって、本件商標は商標法第4条第1項第15号に該当する。

(4)商標法第8条第1項について

ア 本件商標と引用商標3との対比

(ア)本件商標は、上述のとおり、光を注ぐ太陽と思しき図形、又は、7本の光線からなる光と思しき図形、あるいは、7枚の花弁からなる花と思しき図形からなる商標であると認識される。

(イ)これに対し、引用商標3は、凹凸を有する帯6本を、やや曲げて、円周上にほぼ等間隔に、帯の一端を円の内側に他端を円の外側に向けて、商標の中心に空間を設けて螺旋を描くように配置した構成からなり、光を注ぐ太陽と思しき図形、又は、6本の光線からなる光と思しき図形、あるいは、6枚の花弁からなる花と思しき図形からなる商標であると認識される。

(ウ)このように、本件商標と引用商標3とは、帯の本数や帯の形状等の細部において相違点を有するとしても、その基本的構成が極めて近似したものである。

両商標を直接的対比観察により比較した場合、本件商標の帯は7本であるのに対し引用商標3の帯は6本であり、本件商標の帯は幅が変わらないのに対し引用商標3の帯は凹凸を有している点において相違し、直接的対比観察により両商標は外観上区別可能のようにも思われる。

しかし、需要者が図形のみからなる商標に接したとき、需要者はその商標の全体的基本的構成を記憶するから、需要者は引用商標3を、光を注ぐ太陽と思しき図形、又は、6本の光線からなる光と思しき図形、あるいは、6枚の花弁からなる花と思しき図形からなる商標と記憶する。そして、本件商標と引用商標3の帯の部分は、曲がる方向及び曲がり度合が極めて近似しており、本件商標の帯も引用商標3の帯も反時計回りに回って見え、その基本的構成が極めて近似したものであるから、後日、別の場所で、本件商標に接した需要者は、本件商標を引用商標3と誤認混同することは疑いない。

よって、本件商標と引用商標3とは、外観上類似する。

また、本件商標と引用商標3とは、光を注ぐ太陽と思しき図形、又は6〜7本の光線からなる光と思しき図形、あるいは、6〜7枚の花弁からなる花と思しき図形からなる商標であると認識できるから、両商標から「光を注ぐ太陽」「6〜7本の光線からなる光」「6〜7枚の花弁からなる花」の観念が生じるということができる。

また、本件商標と引用商標3とは、その構成要素に文字等を含んでいないことから、両商標からは両商標を峻別できる契機となるような称呼は生じない。

したがって、本件商標と引用商標3とは、外観及び観念において類似するものである。

イ 小括

そして、本件商標は、引用商標3よりも後願先登録にかかるものであり、かつ、その指定商品も抵触するものである。

よって、本件商標は商標法第8条第1項に違反して登録されたものである。

(5)むすび

以上のとおり、本件商標の登録は、商標法第4条第1項第11号、同項第15号に該当し、同法第8条第1項に違反してされたものであるから、取り消されるべきである。

3 当審の判断

(1)引用商標1及び2の周知性について

ア 申立人提出の甲各号証及び同人の主張によれば、次の事実を認めることができる。

(ア)申立人は、2005年10月1日に、引用商標1及び2(色彩の異なるものを含む。)と「大日本住友製薬」又は「DAINIPPON SUMITOMO PHARMA」の文字を併記したものをブランドマークに決定し、それをハウスマークとして薬剤のパッケージに使用している(甲5ないし甲8、甲11)。

(イ)申立人は複数の子会社を有し、該子会社においては引用商標1及び2と会社名などを表す文字を併記し、食品添加物、飼料、研究検査用資材等について使用している(甲7)。

(ウ)申立人の2014年度国内売上高は1,566億円であった。また、申立人は、2015年3月期の連結売上高が3,713.7億円で、国内製薬企業の上位7位であった。(甲8、甲9)

イ 上記アの事実からすれば、引用商標1及び2は、社名などと共に使用されているとしても、申立人の業務に係る商品(薬剤)を表示するものとして、本件商標の登録出願時及び登録査定時において、需要者の間に相当程度知られているとみて差し支えない。

(2)本件商標と引用商標の類否について

ア 本件商標は、別掲1のとおり、同じ幅と同じ長さの7本の曲がった帯状の図形を、中心に空間を設けて放射状に配した構成からなり、その構成態様から特定の称呼及び観念を生じないものと判断するのが相当である。

イ 引用商標1及び2は、別掲2及び3のとおり、前者は黒色で後者は緑色で描かれているものであって、いずれも、大きさの異なる7つの変形した三日月状の図形を、中心に空間を設けて放射状に配した構成からなり、その構成態様から特定の称呼及び観念を生じないものと判断するのが相当である。

また、引用商標3は、別掲4のとおり、長さの異なる凹凸を有する黒色及び灰色の各3本の線状の図形を、中心に空間を設けて交互に放射状に配した構成からなり、その構成態様から特定の称呼及び観念を生じないものと判断するのが相当である。

ウ そこで、本件商標と引用商標を比較すると、両者はそれらの各構成要素を放射状に配してなる点において共通するものの、本件商標は、同じ幅、同じ長さの帯状の図形からなるのに対し、引用商標は、大きさの異なる変形した三日月状の図形又は長さの異なる凹凸を有する線状の図形からなるものであるから、それらの構成要素の形状に顕著な差異を有し、さらに、中心に設けられた空間部分の大きさも異なり、加えて、色彩も異なることからすれば、本件商標と引用商標は、外観全体から受ける視覚的印象が大きく異なり、時と処を異にして離隔観察しても、相紛れるおそれのないものと判断するのが相当である。

また、本件商標と引用商標は、いずれも特定の称呼及び観念を生じないものであるから、称呼及び観念においても相紛れるおそれのないものである。

してみれば、本件商標と引用商標とは、外観、称呼及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標であって、別異の商標というべきものである。

(3)商標法第4条第1項第11号及び同法第8条第1項について

上記(2)のとおり、本件商標と引用商標は、外観、称呼及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標であるから、本件商標は商標法第4条第1項第11号に該当するものといえず、また、同法第8条第1項に違反して登録されたものともいえない。

(4)商標法第4条第1項第15号について

上記(1)のとおり、引用商標1及び2は、申立人の業務に係る商品を表示するものとして、本件商標の登録出願時及び登録査定時において、需要者の間に相当程度知られているとしても、上記(2)のとおり、本件商標と引用商標1及び2とは、外観、称呼及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標であって、別異の商標というべきものである。

そうすると、本件商標は、商標権者がこれをその指定商品について使用しても、取引者、需要者をして引用商標1及び2を連想又は想起させることはなく、その商品が他人(申立人)あるいは同人と経済的若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係るものであるかのように、その商品の出所について混同を生ずるおそれはないものといわなければならない。

したがって、本件商標は、商標法第4条第1項第15号に該当するものといえない。

(5)むすび

以上のとおり、本件商標の登録は、商標法第4条第1項第11号、同項第15号及び同法第8条第1項のいずれにも違反してされたものとはいえないから、同法第43条の3第4項の規定により、維持すべきである。

よって、結論のとおり決定する。