音商標の識別力

1 本願商標

本願商標は、別掲のとおりの構成からなり、第9類、第28類、第35類及び第41類に属する願書記載のとおりの商品及び役務を指定商品及び指定役務とし、平成27年4月1日に音商標として登録出願、その後、本願の指定商品及び指定役務については、原審における同28年3月22日付け手続補正書により、第28類「ぱちんこ遊技機,スロットマシン」と補正されたものである。

2 原査定の拒絶の理由の要点

原査定は、「本願商標は、商標記載欄の『本商標は、コンピュータ効果音「キュイン」を、「キュインキュインキュイン」と高速で3回繰り返す構成となっており、全体で約1秒間の長さである。』という記載及び経済産業省令で定める物件(平成27年4月2日付けの手続補足書に添付の音声ファイル)から特定されるものである。ところで、商品若しくは役務の魅力を向上させるため又は広告等における需要者への注意喚起、印象付け若しくは効果音として、多種多様な音が一般的に用いられている実情があるところ、本願商標についても、需要者は自他商品又は役務の識別標識としてではなく、商品若しくは役務の魅力向上又は広告の演出等に用いられる音の一種として認識するにとどまるものと認められる。そうすると、本願商標は、何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標と判断するのが相当である。したがって、本願商標は、商標法第3条第1項第6号に該当する。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。

3 当審における証拠調べ通知

当審において、本願商標が商標法第3条第1項第6号に該当するか否かについて、請求人に対し平成30年3月28日付けで証拠調べ通知をし、相当の期間を指定して、意見を述べる機会を与えた。

4 証拠調べ通知に対する意見の要旨

(1)証拠調べ通知書の1の使用事実をみると、単に効果音・演出音として使用されていることが明らかで、そこに自他商品・役務を区別するための標識(音)として使用する意思が存在しないことはもちろんのこと、ぱちんこ遊技機又はスロットマシンの内容・機能などを示すために説明的に用いられているとも考えられない。すなわち、証拠調べ通知書で示された上記使用事実では、記述的商標としても使用されていないことが明らかで、形式的な商標の使用にすら該当しないといえる。

(2)証拠調べ通知書の2に記載されている電子音は、本願商標のように「キュイン」を高速で3回繰り返す構成とはなっていない。仮に2に記載されている電子音のいくつかが、本願商標の「キュイン」と類似の電子音であるとしても、その電子音は「キュイン」を高速で3回繰り返す本願商標とは非類似になると考えられる。

したがって、「本願商標と同一又は類似の電子音」との認定は誤りである。

(3)証拠調べ通知書の3に記載されている電子音は、本願商標とは非類似である。すなわち、3に記載されている例をもって本願商標が広く一般的に使用されていると認定することはできない。

5 当審の判断

(1)商標法第3条第1項第6号該当性について

ア 本願商標は、別掲のとおり、コンピュータ効果音「キュイン」を、「キュインキュインキュイン」と高速で3回繰り返す構成となっており、全体で約1秒間の長さからからなる音商標であって、その指定商品を第28類「ぱちんこ遊技機,スロットマシン」とするものである。

ところで、テレビ、ラジオ又はインターネット等による商品の広告等においては、聴覚を通じて、商品の魅力を訴求したり、需要者の注意喚起、印象付けなどの関心を引いたりするために、本願商標に係るコンピュータ効果音(電子音)と同様の音を含め、多種多様な音が一般に広く使用されていることから、例えば、音が自他商品の識別標識としての機能を果たし得る言語等からなる又は音にそのような言語等が含まれている場合はともかく、そうでない場合には、その音は、通常、商品の出所を表示するものとして又は自他商品を識別するための標識として聴取され、認識されることはないとみるのが相当である。

そして、このことは、本願の指定商品である「ぱちんこ遊技機,スロットマシン」を取り扱う業界においても、以下のインターネット情報によってうかがい知ることができるものであって、上記した事情を異にするとみるべき理由は見当たらない。

(ア)証拠調べ通知において示した以下のインターネット情報には、ゲームのコマンド選択音・決定音として、多種多様な効果音が公表されている。

日本最大級の投稿型著作権フリーBGM・効果音音楽素材「オーディオストック」のウェブサイトにおいて、「キュインの効果音・SE」の見出しの下、「このカテゴリでは『キュイン』という音をイメージした効果音・音源を取り扱っております。『キュイン』という音はゲームのコマンド選択音・決定音として最適です。」との記載があり、「キュイン」の効果音が36件掲載されている。

(https://audiostock.jp/se/ka/429)

(イ)本願商標の指定商品「ぱちんこ遊技機,スロットマシン」を扱う業界において、他の同業他社の宣伝媒体中の冒頭又は最後に、企業名やロゴマーク等と共に電子音が使用されている事実が、証拠調べ通知において示した以下のインターネット情報において認められる。

a Daiichiのウェブサイト

「CRひぐらしのなく頃に 叫」のプロモーションムービーにおいて、機種の紹介中だけでなく、ビデオの最後に、自社の出所表示と共に、電子音が使用されている。

(http://daiichi777.jp/pachinko/higurashi2/)

b SANYOのウェブサイト

「PACHISLOT 笑うせぇるすまん3」のプロモーションビデオにおいて、機種の紹介中だけでなく、ビデオの最後に、自社の出所表示と共に、電子音が使用されている。

(http://www.sanyobussan.co.jp/products/slot_warausalesman3/)

c オリンピアのウェブサイト

「パチスロ ガールフレンド(仮)〜聖櫻学園メモリアル〜」の機種紹介ムービーにおいて、機種の紹介中だけでなく、ビデオの最後に、親会社(オリンピアは株式会社平和の100%子会社である(株式会社平和・平成28年度有価証券報告書参照)。)の出所表示と共に、電子音が使用されている。

(http://www.olympia.co.jp/newmachine/ps_gfkari/index.html)

d Sammyのウェブサイト

「ぱちんこCR渡る世間は鬼ばかり」のプロモーションムービーにおいて、機種の紹介中だけでなく、ビデオの最後に、自社の出所表示と共に、電子音が使用されている。

(https://www.sammy.co.jp/japanese/product/pachinko/2017/cr_wataoni/)

e ニューギンのウェブサイト

「CR中川翔子〜アニソンは世界をつなぐ〜」のプロモーションムービーにおいて、機種の紹介中だけでなく、ビデオの冒頭に、自社の出所表示と共に、電子音が使用されている。

(http://www.newgin.co.jp/pub/machine/nakagawa/?link=mMenu)

(ウ)本願商標の指定商品「ぱちんこ遊技機,スロットマシン」を扱う業界において、同業他社により、本願商標と同一又は類似の電子音が、指定商品の効果音等として使用されている事実が、証拠調べ通知において示した以下のインターネット情報において認められる。

a 株式会社オリンピアのパチンコ型スロットマシン「島唄」の機種紹介サイトにおいて、コンピュータ効果音と認識される「キュイン」を「キュインキュインキュイン」と3回繰り返す音が使用されている(冒頭から約35秒及び約1分22秒のタイミングで当該音が確認できる。: http://www.olympia.co.jp/newmachine/simauta/)。

b 株式会社オリンピアのパチンコ型スロットマシン「南国娘」の機種紹介動画において、コンピュータ効果音と認識される「キュイン」を「キュインキュインキュイン」と3回繰り返す音が使用されている(冒頭から約7秒、約11秒、約20秒、約53秒、約2分7秒、約2分16秒、約2分24秒、約3分50秒、約4分35秒のタイミングで当該音が確認できる。: https://www.youtube.com/watch?v=UXiiVUb7KtA)。

c 株式会社三洋物産のぱちんこ遊技機「CRスーパー海物語 IN JAPAN」の紹介サイト「実機バトル動画 319バージョン」において、コンピュータ効果音と認識される「キュイン」を「キュインキュインキュイン」と3回繰り返す音が使用されている(例えば、冒頭から約8分51秒のタイミングで当該音が確認できる。: http://www.sanyobussan.co.jp/products/pk_supersea_japan/movie/)。

そうしてみると、上記(ア)ないし(ウ)によれば、多種多様なコンピュータ効果音(電子音)がゲームのコマンド選択音や決定音として公表され、また、コンピュータ効果音(電子音)は、「ぱちんこ遊技機,スロットマシン」を扱う業界において、同業他社により、ゲーム中の効果音(電子音)として使用され、さらに、コンピュータ効果音(電子音)は、需要者への注意喚起や印象付けるなどの関心を引くものとして、企業の宣伝媒体中の冒頭又は最後に企業名やロゴマーク等と共に使用され、また商品の魅力向上に用いられる効果音として一般に広く使用されてきたといえる。

そして、本願商標は、上記のとおり、コンピュータ効果音が「キュインキュインキュイン」と高速で3回連続して聞こえる音商標(以下「本件効果音」という場合がある。)であるところ、その「キュイン」を3回繰り返した「キュインキュインキュイン」の音は、上記のとおり、一般に広く使用されている音の一つであるコンピュータ効果音(電子音)として聴取され得るものにすぎず、それ自体、自他商品の識別標識としての機能を果たし得る言語等からなるものではないし、そのような言語等が含まれているものでもない。

そうすると、本願商標をその指定商品について使用しても、これに接する需要者は、商品の魅力向上又は需要者への注意喚起や印象付けるなどの関心を引くものとして一般に広く用いられているコンピュータ効果音(電子音)の一種として聴取、把握するにとどまり、その「キュイン」を3回繰り返した「キュインキュインキュイン」の音について、特定の者(請求人)の業務に係る商品を表示するものとして認識することはないというべきである。

してみれば、本願商標は、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標である。

イ 請求人は、1961年8月に設立された株式会社であり、設立当初から現在に至るまで、ぱちんこ遊技機等の研究、開発、及び製造販売を行っている。本件効果音を演出音とするぱちんこ遊技機等は、請求人の主力製品であり、このようなぱちんこ遊技機等について、請求人は、各種広告媒体を通じて積極的な広告宣伝を行っている。

そして、テレビCMでは、全国各地において、2007年12月下旬ないし2011年2月上旬の約3年3月の期間にかけて断続的に15種類のぱちんこ遊技機のテレビCMを放送してきたこと、また、2013年から2016年までの内覧会・展示会の会場において宣伝広告用プロモーションビデオを上映したことにより、ぱちんこ遊技機及びスロットマシンの需要者においては、「キュインキュインキュインの音といえばKYORAKU」との認識が形成されている旨を主張し、その主張を裏付ける証拠として甲第1号証ないし甲第6号証(審判請求時提出の甲第1号証ないし甲第3号証を甲第4号証ないし甲第6号証とする。)を提出している。

そこで、請求人の主張及び同人提出の証拠について、以下検討する。

(ア)請求人は、15種類のぱちんこ遊技機等のテレビCM及び宣伝広告用プロモーションビデオにおいて、CMやプロモーションビデオの冒頭又は最後に、灰色で書した「KYORAKU」の欧文字及びその上部に赤色を付した円内に若干斜めに倒した「!!」の記号を白抜きしてなる図形を配し、当該図形が光るように表示されるタイミングに合わせて、請求人が本願商標と同一と認められる音を使用している事実が認められる。

(イ)請求人の提出した証拠(甲2、甲3)によれば、本願商標と同一と認められる音が使用されたテレビCMは、関東、関西、名古屋及び福岡地域(以下「主要放送地区」という。)とその他28道県において、2007年12月下旬ないし2011年2月上旬の約3年3月の期間にかけて断続的に放送されたことが確認でき、2008年ないし2009年にかけては主要放送地区の各地区でそれぞれ累計2,000本以上が放送されたことはうかがえるが、2009年10月以降のテレビCM放送本数は減少傾向にあり、2010年は4月に1週間及び10月に2週間の年に2回の期間でテレビCM放送が行われたのみであり、2011年も1月ないし2月にかけて10日間のみの放送であることが認められ、2011年2月以降は現在に至るまでテレビCM放送が行われた証左はない。

(ウ)請求人は、甲第5号証において、ぱちんこ遊技機及びスロットマシンについての12の動画像(宣伝広告用のプロモーションビデオ)が流された内覧会・展示会の会場・開催日等を表として取りまとめているが、2013年が5箇所、2014年が4箇所、2015年が2箇所及び2016年が1箇所であり、わずか4年間で東京近郊と大阪近郊で12箇所の開催のみで、また、この内覧会・展示会の会場でどのように上記プロモーションビデオが上映されたのかは明らかにされていない。

さらに、請求人は、これらの12の動画像(宣伝広告用のプロモーションビデオ)は、各機種が導入されたぱちんこ店に宣伝広告用のプロモーションビデオとして配付され、その店内ビジョンや店外ビジョン(ディスプレイ)で流されている旨を主張するが、具体的にいつどこでどの程度の期間プロモーションビデオが上映されたかも明らかにされていない。

(エ)請求人が主張している「本願商標の音を演出音とするぱちんこ遊技機」については、販売数量、市場シェア、使用開始期間、使用期間、使用地域等を確認できる証拠の提出はない。

(オ)上記(ア)ないし(エ)によれば、請求人の製造、販売する「ぱちんこ遊技機及びスロットマシン」は、請求人によって2007年12月下旬から2011年2月上旬までの約3年3月の期間にかけて断続的ではあるが全国において本件効果音を使用したテレビCMを行い、その後、請求人は、2013年から2016年まで、東京及び大阪近郊で行われた内覧会・展示会の会場において、本件効果音を使用した宣伝広告用のプロモーションビデオを上映していることが推認される。

しかしながら、本件効果音は、上記のように「ぱちんこ遊技機、スロットマシン」を扱う業界において、同業他社により、ゲーム中の効果音の一つとして、視聴者に聴取、把握され、記憶される態様で用いられているにすぎず、また、上記テレビCM又は宣伝広告用のプロモーションビデオの最終部において映し出される「KYORAKU」の文字とその上部に赤色を付した円内に若干斜めに倒した「!!」の記号を白抜きしてなる図形の映像とその図形が光るように表示されるタイミングに合わせて発する付随する音についても、「ぱちんこ遊技機,スロットマシン」を扱う業界の同業他社において、同様なコンピュータ効果音(電子音)を使用して需要者に商品の魅力向上や需要者への注意喚起や印象付けなどの関心を引く効果音の一つとして、視聴者に聴取、把握され、記憶される態様で用いられているにすぎないから、本件効果音は、当該テレビCMが放映されたこと、また、宣伝広告用のプロモーションビデオが上映されたことをもって、本件効果音のみが、需要者において、商品の出所を表示するものとして又は自他商品を識別するための標識として認識されるに至っているとはいい難いし、本件効果音は、コンピュータ効果音(電子音)の一つとして使用されているものであるから、需要者において、商品の出所を表示するものとして又は自他商品を識別するための標識として認識されるものではない。

その他、請求人の主張及び同人提出の甲各号証を総合してみても、本件効果音が、その使用の結果、請求人の業務に係る商品を表示するものとして需要者に認識されていると認めるに足る事実は見いだせない。

(2)請求人の主張について

ア 請求人は、「本願指定商品に係る業界において、そのテレビCMやプロモーションビデオなどの最後で本願商標と同一・類似の音が流されることが多いならば、本願商標には識別力がないと判断するのは妥当かもしれない。しかしながら、そのような事情は存在しないし、実際に拒絶査定(証拠調べ通知書)で示した使用例をみても、単に効果音・演出音として使用されていることが明らかで、そこに自他商品・役務を区別するための標識(音)として使用する意思が存在しないことはもちろんのこと、ぱちんこ遊技機又はスロットマシンの内容・機能などを示すために説明的に用いられているとも考えられない。すなわち、拒絶査定で挙げた4件(証拠調べ通知書では3件)の例では、記述的商標としても使用されていないことが明らかで、形式的な商標の使用にすら該当しないといえるものである。」旨を主張している。

しかしながら、上記請求人の主張は判然としないが、「本願指定商品に係る業界において、そのテレビCMやプロモーションビデオなどの最後で本願商標と同一・類似の音が流されることが多いならば、本願商標には識別力がないと判断するのは妥当かもしれません。」と述べていることからすると、請求人は「本願商標は、動画像ファイル(宣伝広告用のプロモーションビデオ)のいずれにおいても最後に出願人のロゴマーク『!!』及び社名の欧文字表記『KYORAKU』の表示に合わせて、本願商標の音が流れる内容となっているので、自他商品・役務を区別するための標識(音)として使用する意思が存在しているのに対して、実際に拒絶査定(証拠調べ通知書)で示した使用例をみても、単に効果音・演出音として使用されていることが明らかで、そこに自他商品・役務を区別するための標識(音)として使用する意思が存在しない。」との主張と解される。

そして、本願商標は、別掲のとおりの構成からなるものであり、どのように使用されるかが特定されるものではなく、そこに自他商品・役務を区別するための標識(音)として使用する意思が存在しているといえるものではない。

また、本願指定商品に係る業界においては、上記で挙げた4件又は3件の使用例が、本願商標と同一又は類似のコンピュータ効果音(電子音)を同業他社で使用されている例を挙げたものであって、このようなコンピュータ効果音(電子音)は、効果音の一つとして需要者に聴取、把握され、記憶される態様で用いられているにすぎないことを説明したものであり、当然、このコンピュータ効果音(電子音)が自他商品・役務を区別するための標識(音)として使用する意思が存在しないことを説明するための証拠として示したものである。

イ 請求人は、「意見書や本件審判請求書に添付した動画像ファイルの最後で、本願商標と同一又は類似する音だけでなく、他の音が重なっているならば、『本願商標の音が独立して自他商品・役務の識別標識として認識されない』と認定するのは誤りでないかもしれない。しかしながら、当該動画像ファイルでは、その最後で本願商標と同一又は類似する音のみが使用されており、他の音は存在しない。そうであれば、テレビCMやプロモーションビデオの特性に鑑み、本願商標の宣伝広告における使用は典型的な音商標の使用例であると判断できるものである。したがって、本願商標は、需要者が何人かの出所表示として認識できる態様で使用されており、テレビCMだけでも全国的に放送され、その本数は数千本にも及ぶことから、使用により識別力を獲得したといえる。」旨を主張している。

しかしながら、本願商標は、他の音と重なっているわけではなく、また、本願商標が、テレビCMだけでも全国的に放送され、その本数は2,000本以上に及ぶことは認められるとしても、その音は、多種多様なコンピュータ効果音(電子音)の一つとして聴取されるにすぎず、また、請求人の提出している証拠からは、「本願商標の音を演出音とするぱちんこ遊技機」についての販売数量、市場シェア、使用開始期間、使用期間、使用地域等を確認することがきる資料の提出がないことから、本願商標が、需要者において、自他商品の識別力を獲得していることを客観的に判断することができない。

よって、請求人の上記主張は、いずれも採用することができない。

(3)まとめ

以上のとおり、本願商標は、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標であり、商標法第3条第1項第6号に該当するものであるから、登録することができない。

よって、結論のとおり審決する。