色彩のみの商標の識別力

第1 本願商標

本願商標は、別掲1のとおりの構成からなり、第3類「ハンドソープ」を指定商品として、平成27年4月1日に色彩のみからなる商標として登録出願されたものである。

第2 原査定の拒絶の理由の要点

原査定は、「本願商標は、別掲1のとおりの商標記載欄の記載及び商標の詳細な説明の記載から特定されるものであるところ、商品の包装や広告の装飾等に使用される色彩は、多くの場合、それらの魅力向上等のために選択されるものであって、商品の出所を表示し、自他商品を識別するための標識として認識し得ないものであり、また、本願商標の指定商品を取り扱う業界において、出願人以外の者が本願商標と類似する色彩を使用している実情が認められる。そうすると、本願商標をその指定商品の包装に使用しても、これに接する需要者は、商品の包装に通常使用される又は使用され得る色彩を表したものと認識するにとどまり、何人かの業務に係る商品であるかを認識することができないものと認める。さらに、出願人が提出した証拠によれば、2004年から2015年にかけて、出願人の取扱いに係る商品『ハンドソープ』に本願商標と同一視し得る色彩が使用されているとはいえるものの、その使用に係る色彩は、本願商標と一致するものではなく、また、その使用態様によっては、出願商標部分のみが独立して識別力を獲得したとはいえない上、本願商標が全国的に使用されていることや、本願商標の使用に係る商品の広告宣伝が関東地域以外でなされたことも明らかでないことからすれば、本願商標が使用された結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至っているものと認めることができない。したがって、本願商標は、商標法第3条第1項第6号に該当する。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。

第3 当審においてした審尋

審判長は、請求人に対し、令和元年5月20日付けで、別掲2に示すとおりの使用例を提示した上で、本願商標について、請求人が主張する使用実績等を考慮してもなお、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標というべきであり、商標法第3条第1項第6号に該当する旨の見解を示した審尋を発し、期間を指定して、当該見解に対する回答を求めた。

第4 審尋に対する請求人の意見

請求人は、前記第3の審尋に対し、令和元年6月27日付け意見書を提出し、要旨以下のように主張した。

1 本願商標は、その指定商品である「ハンドソープ」の包装(商品パッケージ)中の上部及び下部を桃色(PANTONE211C)とする点に特徴があるところ、審尋において提示された別掲2(1)の使用例は、桃色である点は共通するものの、本願商標とは濃淡や配色の点で大きく異なるものであり、また、その別掲2(2)の使用例は、本願商標とは異なる色で彩色されていることから、これに接する取引者、需要者は、本願商標とは異なる印象を受けるものである。そうすると、これらの使用例は、いずれも本願商標とは事案を異にするものであることから、本願商標の審理に影響を与えるものとはいい難い。

2 請求人が製造、販売する「キレイキレイ」シリーズは、平成9年から20年以上にわたり、「ハンドソープ」のトップブランドとしての確固たる地位を築いているものであるため、当該シリーズについて使用されている本願商標は、その使用過程において、ごく僅かな細部ともいうべきデザイン変更がされたり、他の文字等とともに使用されているとしても、取引者、需要者の間で、請求人の業務に係る商品を表示するものとして、広く一般に知られており、そのような状況は、現在においても継続している。したがって、本願商標は、我が国において周知、著名性を獲得しているものであるから、これに接する取引者、需要者は、請求人の業務に係る商品であることを容易に認識することが可能であるものといわなければならない。

第5 当審の判断

1 本願商標の商標法第3条第1項第6号該当性について

(1)本願商標は、別掲1のとおり、色彩のみからなる商標であって、本願の指定商品「ハンドソープ」の包装(商品パッケージ)の上部及び下部を桃色(PANTONE211C)とする構成からなるものである。

ところで、色彩は、商品そのものやその包装はもとより、その商品の広告等においても、商品の魅力向上等に資する装飾等として、一般に広く使用されているものであるから、例えば、文字や図形等と組み合わせるなど、具体的な形態を伴う場合はともかく、そのような形態を伴わない場合には、これに接する者は、通常、その色彩について、商品の出所を表示するものとして又は自他商品を識別するための標識として認識することはないとみるのが相当である。

そして、本願の指定商品であるハンドソープや、それと類似する商品であるボディソープ、シャンプーといった商品を取り扱う業界においても、別掲2に示すとおり、商品の包装に係る装飾等として、桃色ないし本願商標を構成する色彩に近似する色彩を採用したり、商品の包装の上部及び下部を同色で彩色するなどといった態様をもって、一般に広く使用されている実情が認められる。

そうすると、商品の包装の上部及び下部を桃色とする構成からなる本願商標をその指定商品について使用しても、これに接する需要者は、商品の包装について通常使用される色彩又は使用され得る色彩を表したものと認識するにとどまり、商品の出所を表示する標識又は自他商品の識別標識として認識することはないというべきである。

(2)請求人は、本願商標の使用状況として、自己の製造、販売に係る「キレイキレイ」と称するハンドソープのシリーズ商品に係る取引の実情等を説明するとともに、当該シリーズ商品について使用されている本願商標は、取引者、需要者の間で、請求人の業務に係る商品を表示するものとして広く一般に知られている旨主張をし、当審において、参考資料1ないし参考資料51を提出している(なお、本件においては、以下、当該参考資料の1ないし51については、順次、甲第1号証ないし甲第51号証と読み替えることとする。)。

そこで、請求人による主張及び同人提出の甲各号証について、以下検討する。

ア 請求人が平成9年に立ち上げたとする「キレイキレイ」シリーズ(商品群)については、平成16年以降、「薬用せっけん」、「薬用ハンドソープ」、「薬用泡ハンドソープ」、「薬用キッチンハンドソープ」、「薬用泡で出る消毒液」といった商品群が展開された(甲13〜甲24)。

また、上記商品群のうち、「薬用泡ハンドソープ」については、香りを付加した別個の商品として、平成21年に「薬用泡ハンドソープ マスカットの香り」、平成24年に「薬用泡ハンドソープ オレンジミックスの香り」及び「薬用泡ハンドソープ フローラルソープの香り」と称する商品が追加発売された(甲16、甲19)。

そして、上記「薬用泡ハンドソープ」の詰替用のもの(泡タイプ)は、次のとおり、容量の追加(450mlのものは平成18年、1,000mlのものは平成27年に追加)や外形の変更等に合わせて、商品の包装(商品パッケージ)のデザイン変更が行われた。

(ア)平成16年及び平成17年の商品(200ml)の包装(商品パッケージ)は、いずれも、その中央白色部分に商品名(キレイキレイ)、商品の出所が請求人であることを表す標章(LION)、内容物を表したと看取、把握される文字(例えば、泡ハンドソープ)、本体容器の絵図等が表されているほか、その上部及び下部が本願商標を構成する桃色と同じ色彩と認識され得る桃色で彩色されているものの、その上部については、桃色以外に本願商標を構成する桃色とは異なる色彩や文字等が含まれていること、また、その下部については、桃色にグラデーションが施され、かつ、当該本体容器の絵図の一部が重なるように描かれていることから、上部及び下部が同じ桃色のみとなっている本願商標と差異がある(甲23、甲24)。

(イ)平成18年ないし平成22年の商品(200ml及び450ml)の包装(商品パッケージ)は、いずれも、その中央白色部分に商品名(キレイキレイ)、商品の出所が請求人であることを表す標章(LION)、内容物を表したと看取、把握される文字(例えば、泡ハンドソープ)、本体容器の絵図等が表されているほか、その上部及び下部が本願商標を構成する桃色と同じ色彩と認識され得る桃色で彩色されているものの、その上部については、桃色以外に本願商標を構成する桃色とは異なる色彩や文字等が含まれていること、また、その下部については、桃色にグラデーションが施され、かつ、当該本体容器の絵図の一部が重なるように描かれていることから、上部及び下部が同じ桃色のみとなっている本願商標と差異がある(甲4、甲5、甲18〜甲22)。

(ウ)平成23年の商品(200ml及び450ml)の包装(商品パッケージ)は、いずれも、その中央白色部分に商品名(キレイキレイ)、内容物を表したと看取、把握される文字(例えば、泡ハンドソープ)、本体容器の絵図等が表されているほか、その上部及び下部が本願商標を構成する桃色と同じ色彩と認識され得る桃色で彩色されているものの、その上部については、桃色以外に本願商標を構成する桃色とは異なる色彩や文字等が含まれていること、また、その下部については、桃色以外に文字等が含まれていることから、上部及び下部が桃色のみとなっている本願商標と差異がある(甲6、甲7、甲17)。

(エ)平成24年ないし平成26年の商品(200ml及び450ml)の包装(商品パッケージ)は、いずれも、その中央白色部分に商品名(キレイキレイ)、内容物を表したと看取、把握される文字(例えば、泡ハンドソープ)、本体容器の絵図等が表されているほか、その上部及び下部が本願商標を構成する桃色と同じ色彩と認識され得る桃色で彩色されているものの、その上部については、桃色以外に本願商標を構成する桃色とは異なる色彩や文字等が含まれ、かつ、当該本体容器の絵図の一部が重なるように描かれていること、また、その下部については、桃色以外に文字等が含まれていることから、上部及び下部が桃色のみとなっている本願商標と差異がある(甲8、甲9、甲14〜甲16)。

(オ)平成27年の商品(200ml及び450ml)の包装(商品パッケージ)は、いずれも、その中央白色部分に商品名(キレイキレイ)、内容物を表したと看取、把握される文字(例えば、泡ハンドソープ)、本体容器の絵図等が表されているほか、その上部及び下部が本願商標を構成する桃色と同じ色彩と認識され得る桃色で彩色されているものの、その上部については、桃色以外に本願商標を構成する桃色とは異なる色彩や文字等が含まれ、かつ、当該本体容器の絵図の一部が重なるように描かれていること、また、その下部については、上辺左方部に凹状の切欠きがあるほか、桃色以外に文字等が含まれていることから、下部の上辺部が直線となっており、かつ、上部及び下部が桃色のみとなっている本願商標と差異がある(甲13)。

さらに、同年の商品(1,000ml)の包装(商品パッケージ)は、その中央白色部分に商品名(キレイキレイ)、内容物を表したと看取、把握される文字(例えば、泡ハンドソープ)、本体容器の絵図等が表されているほか、その上部及び下部が本願商標を構成する桃色と同じ色彩と認識され得る桃色で彩色されているものの、その上部については、桃色以外に本願商標を構成する桃色とは異なる色彩や文字等が含まれていること、また、その下部については、桃色以外に本願商標を構成する桃色とは異なる色彩や文字等が含まれ、かつ、当該本体容器の絵図の一部が重なるように描かれていることから、上部及び下部が桃色のみとなっている本願商標と差異がある(甲10、甲13)。

イ 請求人は、平成28年に、日本全国におけるドラッグストア、スーパー、コンビニエンスストアといった小売店(約56,000店)を通じて、「キレイキレイ」と称するハンドソープのシリーズ商品のうち、泡タイプのもの(本体及び詰替用のもの)を販売したことがうかがえる(甲32)。

また、「キレイキレイ」と称するハンドソープのシリーズ商品のうち、「薬用泡ハンドソープ」(詰替用のもの)のハンドソープ市場における販売金額シェアは、平成18年から平成21年にかけて、9.2%から11.6%へ漸増したが、その後、平成27年までの間は11%前後で推移している(甲25)。

ウ 請求人は、平成17年ないし平成27年までの間、関東地区の民放5局(日本テレビ、TBS、フジテレビ、テレビ朝日、テレビ東京)を通じて、「キレイキレイ」と称する商品群のうち、「キレイキレイ 薬用泡ハンドソープ」とする商品について、テレビCMを放送したことがうかがえるが、当該テレビCMの詳細は明らかでなく、その放送がされた具体的な時期や回数も不明である(甲26)。

エ 請求人は、平成24年ないし平成28年までの間、複数の雑誌及び新聞に、「キレイキレイ」と称する商品群に係る広告を掲載しているが、その内容は、専ら掲載された商品の効能の説明と利用を促すものである上、その内容において紹介されている商品は、「薬用液体ハンドソープ」、「薬用泡ハンドソープ」及び「薬用泡で出る消毒液」の本体並びに「薬用キッチン泡ハンドソープ」の本体及び詰替用のものであって、その商品の包装(商品パッケージ)に係る色彩及びその態様に関し、商品の包装(商品パッケージ)の上部及び下部の全てを同じ桃色とする本願商標とは全く異なるものである(甲33〜甲51)。

オ 上記アないしエを総合勘案すれば、請求人は、平成9年に立ち上げたとする自己の製造、販売に係る商品名を「キレイキレイ」とする商品について、平成16年以降、「薬用せっけん」、「薬用ハンドソープ」、「薬用泡ハンドソープ」、「薬用キッチンハンドソープ」、「薬用泡で出る消毒液」、「薬用キッチン泡ハンドソープ」といった商品群を展開しており、そのうちの「薬用泡ハンドソープ」の詰替用のものの包装(商品パッケージ)について、その中央部に商品名(キレイキレイ)、商品の出所が請求人であることを表す標章(LION)、内容物を表したと看取、把握される文字(例えば、泡ハンドソープ)等を表すとともに、その上部及び下部において、本願商標を構成する桃色と同じ色彩と認識され得る桃色を使用する場合があるとはいえるものの、これを別掲2に示す本願の指定商品及びそれと類似する商品の包装に係る取引の実情に照らしてみれば、その桃色の使用態様は、これに接する需要者をして、商品の包装に係る装飾等として認識されるにとどまるとみるのが相当である。

その他、請求人の提出に係る甲各号証をみても、別掲1に示す構成からなる本願商標と同一の標章のみが独立して、需要者に対し、強く印象付けられると認めるに足る事実は見いだせない。

そうすると、請求人の製造、販売に係る「キレイキレイ」と称するハンドソープのシリーズ商品のうち、「薬用泡ハンドソープ」の詰替用のものが、その発売から13年以上にわたり継続して製造、販売されており、商品「ハンドソープ」の市場において、近年11%前後のシェアを占めるものであるとしても、その商品について使用されている本願商標を構成する桃色と同じ色彩と認識され得る桃色をもって、需要者が、専ら請求人の業務に係る商品であることを認識することができるに至っているとは認められない。

(3)以上によれば、本願商標は、請求人が主張する使用実績等を考慮してもなお、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標というべきである。

したがって、本願商標は、商標法第3条第1項第6号に該当する。

2 請求人の主張について

(1)請求人は、別掲2の(1)及び(2)に示す使用例について、桃色である点は共通するものの、本願商標とは濃淡や配色の点で大きく異なっていたり、本願商標とは異なる色で彩色されていたりするものであるから、当該使用例は、本願商標とは事案を異にするものであり、本願商標の審理に影響を与えるものとはいい難い旨主張する。

しかしながら、本願商標をその指定商品である「ハンドソープ」に使用した場合における需要者の認識を推し量るに当たり、当該「ハンドソープ」や、それと需要者を共通にする商品に係る取引の実情を勘案することは、合理的であるというべきであるところ、別掲2の(1)及び(2)に示す使用例は、それぞれ、本願商標と比較したときに、色彩の色相や配置等の細部に異なる点があるとしても、前者が「ハンドソープ」及びそれに類似する商品であって、需要者を共通にする「ボディソープ」や「シャンプー」の包装に係る装飾等として、桃色ないし本願商標を構成する色彩に近似する色彩が用いられている例、後者が同様の商品の包装に係る装飾等として、本願商標と同様に商品の包装の上部及び下部が同色で彩色されている例であり、需要者により、その配置等を含め、本願商標を構成する色彩と区別し得るほどに別異なものとして認識されることはないとみるのが相当である。

そうすると、本願商標の商標法第3条第1項第6号該当性を判断する際に、上記使用例を本願の指定商品を取り扱う業界の取引の実情とし、その実情を勘案した上で、本願商標をその指定商品に使用した場合における需要者の認識を推し量ることは合理的であり、その認識を踏まえて本願商標をみたときに、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標であること、上記1(1)のとおりである。

したがって、上記請求人による主張は、採用することができない。

(2)請求人は、自己の製造、販売に係る「キレイキレイ」シリーズが、我が国において、「ハンドソープ」のトップブランドとしての確固たる地位を築いているものであるため、当該シリーズについて使用されている本願商標は、取引者、需要者の間で、請求人の業務に係る商品を表示するものとして、広く一般に知られており、そのような状況は、現在においても継続している旨主張する。

しかしながら、仮に、請求人の製造、販売に係る「キレイキレイ」と称するハンドソープが、取引者、需要者の間で、請求人の業務に係る商品を表示するものとして、広く知られているものであるとしても、そのことをもって直ちに、本願商標についても同様に、取引者、需要者の間で、請求人の業務に係る商品を表示するものとして、広く知られているということはできない。

そして、請求人が本願商標を使用しているとする「薬用泡ハンドソープ」(泡タイプ)の詰替用のものについて、本願商標を構成する桃色と同じ色彩と認識され得る桃色が使用される場合があるとしても、その具体的な使用態様や同種商品の包装に係る取引の実情に照らしたときに、その桃色の使用態様が、需要者をして、商品の包装に係る装飾等として認識されるにとどまるものであり、また、請求人の提出に係る甲各号証をみても、本願商標と同一の構成態様からなる標章のみが独立して、需要者に強く印象付けられると認めるに足る事実も見いだせないことから、当該「薬用泡ハンドソープ」(泡タイプ)の詰替用のものの販売期間や同種商品におけるシェアを勘案してもなお、その商品について使用されている本願商標を構成する桃色と同じ色彩と認識され得る桃色をもって、需要者が、専ら請求人の業務に係る商品であることを認識することができるに至っているとは認められないこと、上記1(2)のとおりである。

したがって、上記請求人による主張は、採用することができない。

3 まとめ

以上のとおり、本願商標は、請求人が主張する使用実績等を考慮してもなお、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標であり、商標法第3条第1項第6号に該当するものであるから、登録することができない。

よって、結論のとおり審決する。